Solche Vorschläge kann man bekommen, wenn man Sachverständige (sic!) befragt. Hier ist die perfekte Vorlage für die Entscheider in der Politik von
in Special Consultative Status with ECOSOC vom Oktober 2019:
Zusammenstellung erforderlicher GESETZESÄNDERUNGEN im Bereich des Kinder- und Jugendrechts sowie der Kinder- und Jugendhilfe
Trennungsväter e.V.
Ohrenbach 6
91275 Auerbach
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Inhalt
1. Einleitung 4
2. Bereich Justiz 5
2.01 Familienrecht 5
2.01.01 SGB VIII § 42 - Überprüfung der Voraussetzungen von Inobhutnahmen 5
2.01.02 FamFG - § 159 Kindesanhörung unter neutralen Umständen 6
2.01.03 FamFG § 159 - Anhörung von behinderten Kindern und Jugendlichen 6
2.01.04 FamFG § 49 ff. - Gültigkeitsdauer einstweiliger Anordnungen 7
2.01.05 BGB - Wechselmodell als bevorzugtes Modell der elterlichen Sorge 7
2.01.06 BGB § 1579 - Unterhaltsverwirkung durch Kindesentziehung 8
2.01.07 BGB § 1696 - Befristung der Maßnahmen nach § 1666 ff. BGB 8
2.01.08 BGB (Neuregelung) - Vorrang Verwandter bei der elterlichen Sorge 9
2.02 Strafrecht 9
2.02.01 StGB § 339 - Durchsetzung der Strafverfolgung bei Rechtsbeugung 9
2.02.02 StGB §§ 343, 340 i.V.m. 225 f., 229 – Aussageerpressung, Körperverletzung 10
2.02.03 StGB § 235 - Strafverfolgung der Entziehung Minderjähriger 11
2.02.04 StGB § 235 - Definition des Begriffs "Kind" 13
2.02.05 StGB § 235 - Öffentliches Interesse bei Kindesentziehung 14
2.02.06 StGB §§ 164, 187, 156 - Falschbeschuldigung, falsche eidesst. Versicherung 14
2.02.07 GVG § 147 - Mangelnde Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft 15
2.03 Verfahrensrecht 16
2.03.01 ZPO - §§ 42 ff. - Verbindlichkeit der Regeln zur Befangenheitsablehnung 16
2.03.02 ZPO §§ 42 ff. - Befangenheit bei Ausscheiden eines Richters (Ergänzung) 17
2.03.03 ZPO §§ 42 ff. - Ausschluss vom Amt des Familienrichters (Ergänzung) 17
2.03.04 ZPO § 160 - Aufzeichnung der nichtöffentlichen Verhandlungen 18
2.03.05 ZPO (Ergänzung) - Zustellungspflicht, Verbot von Nebenabsprachen 19
2.03.06 ZPO §§ 402 ff. - Verbindlichkeit der Feststellungen von Sachverständigen 19
2.03.07 GVG §§ 198 ff. - Schutz gegen überlange Verfahrensdauer, Entschädigung 20
2.03.08 GVG, DriG - Ausbildungspflicht des Familienrichters 21
2.03.09 GKG (Ergänzung) - Maximaler Streitwert für Amtshaftungsverfahren 22
2.04 Verfassungsrecht, Grundrechtsgarantie 23
2.04.01 GG Art. 6 Abs. 4 - Gleichstellung von Müttern und Vätern 23
2.04.02 GG Art. 97 - Bindung des Richters an Recht und Gesetz 23
2.04.03 GG Art. 101 - Garantie des gesetzlichen Richters 24
2.04.04 GG Art. 101 - Vorlagepflicht beim EuGH (gesetzlicher Richter) 24
2.04.05 GG Art. 19 Abs. 2 - Schutz vor Eingriffen in Grundrechte, Zitiergebot 26
2.04.06 BverfGG §§ 93a ff. - Zugang zum BVerfG, Entscheidungspflicht 28
3. Bereich Jugendämter 29
3.01 FamFG § 162 - Das Jugendamt im familiengerichtlichen Verfahren 29
3.02 FamFG (Ergänzung) - Ausschluss von Jugendamtsmitarbeitern 31
3.03 FamFG / SGB VIII - Bindung der Jugendämter an Gerichtsbeschlüsse 32
3.04 SGB VIII §§ 8a, 42 - Verbot der eigenmächtigen Inobhutnahme 33
3.05 SGB VIII § 71 - Vertretung der Eltern im Jugendhilfeausschuss 35
3.06 SGB VIII (Ergänzung) - Verbot der persönlichen wirtschaftlichen Verflechtung 35
3.07 SGB X § 25 Uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht der Sorgeberechtigten 36
3.08 SGB I § 27 Fach- und Rechtsaufsicht über die Jugendämter durch den Bund 37
3.09 StGB § 263 - Ausweitung des Straftatbestandes "Betrug" auf Kontaktverlust 38
3.10 ZPO - Stellung des Jugendamtes im Zivilprozess 39
3.11 BGB - Folgenbeseitigungsanspruch bei unrechtmäßiger Inobhutnahme 40
3.12 GG Art. 101 - Durchsetzung des Gebots des gesetzlichen Richters 41
4. Bereich Verfahrenspfleger 43
4.01 FamFG (Ergänzung) - Regeln für die Auswahl des Verfahrenspflegers 43
4.02 FamFG § 162 - Stellung des Verfahrenspflegers im Verfahren 43
4.03 FamFG (Ergänzung) - Ausschluss vom Amt des Verfahrenspflegers 45
4.04 FamFG (Ergänzung) - Verfahrenspfleger und das beste Interesse des Kindes 45
5. Bereich Sachverständige 46
5.01 FamFG (Ergänzung) - Regeln für die Auswahl des Sachverständigen 46
5.02 ZPO (Ergänzung) - Ausschluss vom Amt des Sachverständigen 47
5.03 ZPO (Ergänzung) - Verbot der persönlichen wirtschaftlichen Verflechtung 47
5.04 StGB (Ergänzung) - Verbot der Delegation von Untersuchungsaufträgen 48
6. Sonstiges 48
6.01 Strafbewehrte Wahrheitspflicht im Petitionsverfahren 48
6.02 Schaffung einer Ombudsstelle für Kindschaftsrecht 49
6.03 Aufarbeitung und Lösung von Altfällen 49
7 Zusammenwirken der dargestellten Unzulänglichkeiten in der Praxis 50
1. Einleitung
In der jüngeren Vergangenheit ist deutlich geworden, dass im Bereich der Kinder- und Jugend- hilfe sowie der Familienjustiz schwerwiegende systematische Defizite bestehen. Dies wird inzwischen auch von den politischen Parteien im Deutschen Bundestag anerkannt.
Die folgende Liste enthält eine Reihe von Gesetzesänderungen, die aus der Sicht der betroffenen Eltern für erforderlich gehalten werden, um die derzeit gehäuft auftretenden Missstände im Kinder- und Jugendschutz zu beseitigen und zu fairen Verfahren zu gelangen, deren oberster Maßstab das Wohl und die grundgesetzlich geschützten Rechte des Kindes sowie seiner Eltern sind. Diese Liste orientiert sich ausschließlich am besten Interesse des Kindes. Sie zielt weder auf Fortführung bisheriger Verfahrensnormen noch auf Stellung oder gar Privilegien einzelner Verfahrensbeteiligter im Familiengerichtsverfahren.
Die aufgezeigten Defizite liegen zum einen in fehlerhaften, missverständlichen oder lücken- haften Gesetzestexten, zum weit überwiegenden Teil aber in der fehlerhaften Anwendung an sich richtiger Gesetze durch Jugendämter und Gerichte. Jugendämter unterliegen unter der derzeitigen Rechtslage keiner wirksamen Fachaufsicht. Eine Rechtsaufsicht ist zwar vorgesehen, wird aber in der Regel nicht ausgeübt. In manchen Bundesländern ist nicht einmal die dafür zuständige Stelle bekannt oder wird den Beschwerdeführern (Eltern) nicht mitgeteilt. Gerade im Familienrecht haben sich die Gerichte inzwischen weitgehend vom Buchstaben des Grundgesetzes und des einfachen Rechts entfernt. Rechtssicherheit als zentrales Element eines demokratischen Rechtsstaats existiert nicht.
Dies betrifft leider auch das Bundesverfassungsgericht. Während früher nach dessen ständiger Rechtsprechung beim Verdacht der Beeinflussung zwischen dem geäußerten und dem tatsächlichen Willen unterschieden werden musste, vertritt das BVerfG in neuerer Zeit die Meinung, für die Beachtung des Kindeswillens sei unerheblich, ob dieser unter Beeinflussung zu Stande gekommen sei. Dies widerspricht direkt der von Deutschland ratifizierten Kinderrechtskonvention (KRK) der Vereinten Nationen.
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Nach van Graf-Kesteren, "Kindgerechte Justiz, Wie der Zugang zum Recht für Kinder und Jugendliche verbessert werden kann", Deutsches Institut für Menschenrechte, Policy Paper Nr.34, Dezember 2015 begreift die Kinderrechtskonvention Kinder und Jugendliche als Wirk- und Handlungsmächtige mit sich entwickelnden Fähigkeiten (Art. 5 KRK). Das Argument, sie seien unreif und müssten von Erwachsenen erzogen werden, darf nicht pauschal dazu verwendet werden, ihre Selbstbestimmung und -entfaltung einzuschränken. 1 |
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Die Rechtsnormen, die den Kinder- und Jugendschutz regeln, sind über diverse Gesetzbücher verteilt, so dass an vielen verschiedenen Stellen Nachbesserungsbedarf besteht. Zwei wesent- liche Kernbereiche betreffen zum einen die Frage der Unabhängigkeit und/oder Unvorein- genommenheit der Gerichts- und Amtspersonen, zum anderen die Frage der im derzeitigen System fehlenden bzw. nicht praktizierten Korrekturmöglichkeiten bei Fehlleistungen bis hin zu
1 CRC/C/GC/7/Rev. 1 vom 20.09.2006, §17. UN, Committee on the Rights of the Child (2005/2006): General Comment No.7. UN-Doc.
vorsätzlichen Rechtsverstößen. Diese treten gegenwärtig in so großer Zahl auf, dass sie sich regelrecht katalogisieren lassen.
Die in der Folge aufgeführten Fälle und Beispiele entstammen der Auswertung zahlreicher realer Fälle, in denen wiederkehrende Verhaltensmuster festgestellt werden konnten. Ziel ist nicht, für jeden Sonderfall ein Gesetz zu schaffen, sondern den am weitesten verbreiteten Rechtsverletzungen einen Riegel vorzuschieben.
Im Folgenden werden die einzelnen Vorschläge mit einer Referenznummer dargestellt. Jeder Absatz gliedert sich in die Punkte I (Ist-Zustand), A (Abhilfe-Vorschlag) und Z (Zielzustand). Soweit nichts anderes vermerkt ist, beziehen sich die Anmerkungen zu "Justiz", "Richtern" und "Gerichten" jeweils auf "Familienjustiz", "Familienrichter" und "Familiengerichte".
Die nachfolgende Aufstellung beschränkt sich bewusst auf den Bereich des Familien- und Kindschaftsrechts. Doch auch und gerade im Bereich des Unterhaltsrechts existieren zahlreiche Praktiken, die im Ergebnis zu grundrechtsverletzenden Ergebnissen führen. Die detaillierte Aufstellung ist einer anderen Ausarbeitung vorbehalten.
In diesem Papier wird zur besseren Lesbarkeit auf Schreibweisen wie Binnen-I, Sternchen u. ä. verzichtet. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit Worten wie "Richter", "Verfahrenspfleger" etc. stets geschlechtsneutrale Funktionsbeschreibungen gemeint sind.
2. Bereich Justiz
2.01 Familienrecht
2.01.01 SGB VIII § 42 - Überprüfung der Voraussetzungen von Inobhutnahmen
I: Familiengerichte pflegen Angaben der Jugendämter und deren Mitarbeiter in der Mehrzahl der Fälle nicht zu überprüfen. Insbesondere ist bekannt, dass die Bestätigung von Inobhutnahmen nach § 42 SGB VIII Abs. 3 Nr. 2 oftmals erteilt wird, ohne dass das Jugendamt die Maßnahme begründet hat. In anderen Fällen verschweigen die Jugendämter dem Gericht, dass in dem Verfahren bereits bei einem anderen Gericht ein verfahren anhängig ist oder gar eine ihnen nicht genehme Entscheidung gefällt wurde.
A: Sofern die Befugnis zur Inobhutnahme nicht grundlegend geändert wird (vgl. Pkt. 3.03), hat das Gericht vor deren Bestätigung umfassend zu prüfen, ob die formalen Voraussetzungen hierfür vorliegen. Insbesondere haben die Antragsteller eidesstattlich zu versichern, dass in dem Fall kein weiteres Verfahren anhängig oder gar eine anderslautende Entscheidung ergangen ist. Das weiteren hat das bestätigende Gericht zu prüfen, ob die vom Jugendamt behaupteten Gründe so schwerwiegend sind, dass sie einen Eingriff in die Grundrechte der Eltern und der Kinder rechtfertigen (vgl. § 1666a BGB Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2).
Inobhutnahmen sind immer gerichtlich zu überprüfen, auch dann, wenn die Eltern der Inobhutnahme zugestimmt haben oder das Kind / der Jugendliche angeblich die Inobhutnahme beantragt hat. Denn manchmal stimmen die Eltern unter dem Eindruck von
Nötigung / Aussageerpressung 2 zu oder die Jugendlichen werden vom Jugendamt durch Einflüsterungen veranlasst, um Inobhutnahme zu bitten, obwohl dies eigentlich nicht ihrem Willen entspricht. Dies lässt sich später nur schwer bzw. gar nicht korrigieren.
Z: Verhinderung der derzeitigen Praxis willkürlicher Inobhutnahmen durch Jugendamts- mitarbeiter unter Ausnutzung ihrer Vertrauensstellung bei den Familiengerichten.
2.01.02 FamFG - § 159 Kindesanhörung unter neutralen Umständen
I: Richter beeinflussen vielfach (wissentlich oder unwissentlich) die Ergebnisse einer Kindesanhörung, indem sie Kinder nach einer Entziehung oder lang anhaltenden Umgangsvereitelung anhören, ohne dass zuvor ausreichender (oder überhaupt ein) Umgang mit dem abgelehnten Elternteil stattgefunden hätte. In diesen Fällen äußern sich die Kinder im allgemeinen zugunsten des entziehenden Elternteils, der die umgangslose Zeit in der Regel dazu benutzt hat, die Kinder zu beeinflussen (eine Familienrichterin am OLG Frankfurt am Main spricht in diesem Zusammenhang von "regelrechter Bearbeitung").
A: Festlegung geeigneter Maßnahmen zur Wiederherstellung der Neutralität des Kindes vor einer Anhörung. Art und Umfang der Maßnahmen sollten im Gesetzgebungsverfahren von einer Sachverständigenkommission erarbeitet werden. Diese könnten z.B. bestehen in Anordnung eines mehrtägigen Umgangs mit dem entfremdeten Elternteil vor der gerichtlichen Anhörung des Kindes bestehen.
Sofern das anzuhörende Kind zuvor den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil entzogen worden war oder von einer Partei die Besorgnis der Beeinflussung des Kindes vorgebracht wird, hat die Anhörung immer in Gegenwart eines Sachverständigen zu erfolgen, der besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Beeinflussung und Entfremdung hat, mit dem Ziel, den evtl. von dem geäußerten Willen abweichenden tatsächlichen Willen des Kindes festzustellen.
Bei den Anhörungen ist eine Videoaufzeichnung zwingend notwendig. 3
Z: Sicherung des Grundrechts des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen. 4 Gleichzeitig (aber nachrangig) Sicherung des Grundrechts der Eltern auf Umgang mit ihren Kindern.
2.01.03 FamFG § 159 - Anhörung von behinderten Kindern und Jugendlichen
I: Für Kinder und Jugendliche mit geistiger Behinderung kann eine richterliche Anhörung eine ebenso große oder sogar größere traumatische Belastung darstellen wie für Kleinkinder. Zudem sind Richter in der Regel nicht in der Lage, ihre Äußerungen richtig zu deuten.
2 vgl. Abschnitt 2.02.02
3 s. Abschnitt 2.03.04
4 Art. 6 Abs. 1, 3 GG i.V.m. §§ 1684 Abs. 1; 1685 Abs. 1, 2 BGB
Gerade bei geistig Behinderten ist die Tendenz sehr hoch, auf Fragen mit "ja" zu antworten. Die Art der Fragestellung kann zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen führen.
A: Bei Vorliegen einer geistigen Behinderung eines Kindes oder Jugendlichen ist die Befragung zwingend von einem Fachmann, in der Regel einem Psychiater, durchzuführen, um sicherzustellen, dass der freie, unbeeinflusste Wille des Kindes / Jugendlichen zutreffend erfasst wird. Das Aufzeichnungsgebot 5 bleibt hiervon unberührt.
Z: Sicherstellung des Ziels, eine von allen gewollten oder ungewollten Beeinflussungen freie zutreffende Äußerung des Kindes / Jugendlichen über seine Wünsche und Ziele zu erhalten. Eliminierung von groben Befragungsfehlern wegen mangelnder Sachkunde der Befrager.
2.01.04 FamFG § 49 ff. - Gültigkeitsdauer einstweiliger Anordnungen
I: Vielfach schaffen Familienrichter Fakten, indem sie im vereinfachten Verfahren einstweilige Anordnungen (EA) erlassen und diese dann über Monate, ja sogar Jahre und Jahrzehnte aufrechterhalten, ohne abschließend in der Sache zu entscheiden. Hierdurch können Parteien erhebliche Nachteile entstehen, z.B. wenn im Hauptsacheverfahren festgestellt wird, dass in der EA ein zu hoher Unterhalt festgesetzt wurde und der Unterhaltsberechtigte diesen inzwischen verbraucht hat (Prinzip der Entreicherung). Allerdings hat das BVerfG in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass durch einstweilige Anordnungen keine Tatsachen geschaffen werden dürfen, welche später nicht oder nur schwer rückgängig zu machen sind. 6
A: Verbindliche Festschreibung einer maximalen Gültigkeitsdauer von sechs Monaten für einstweilige Anordnungen (§ 49 ff. FamFG). Nach Ablauf dieser Frist wird die EA unwirksam. Eine EA darf maximal einmal um drei Monate verlängert oder durch eine gleichartige EA mit dreimonatiger Gültigkeitsdauer ersetzt werden.
Z: Sicherstellung der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.
2.01.05 BGB - Wechselmodell als bevorzugtes Modell der elterlichen Sorge
I: In jüngerer Zeit lässt sich ein Paradigmenwechsel und die Einführung des sog. Wechselmodells für die Betreuung der Kinder getrenntlebender Eltern beobachten. Auch die Wissenschaft bestätigt, dass dieses Modell im allgemeinen dem Kindeswohl am ehesten entspricht. 7 Einige Familiengerichte sind jedoch der Auffassung, die Anordnung eines Wechselmodells sei bei der gegenwärtigen Rechtslage nicht möglich. Zudem stelle
5 vgl. Abschnitt 2.03.05
6 BVerfG vom 23.01.2008, Az. 1 BvR 2911/07, mit weiteren Nachweisen
7 vgl. Hildegund Sünderhauf: "Wechselmodell: Psychologie – Recht – Praxis", Springer-Verlag 2013, ISBN 978-3531183404
das Wechselmodell hohe Ansprüche an die getrenntlebenden Eltern, so dass es nur in einzelnen Fällen angeordnet werden könne.
A: Verankerung des Wechselmodells als bevorzugtes Modell der elterlichen Sorge im Gesetz (z.B. in § 1683 neu BGB). Von diesem Modell soll nur in begründeten Einzelfällen abgewichen werden, wenn es das Wohl des Kindes erfordert. Der BGH hat bereits im Februar 2017 festgestellt, dass die Weigerungshaltung eines Elternteils gegenüber dem Wechselmodell keinen solchen Grund darstellt. 8
Z: Sicherung des Grundrechts des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen. Gleichzeitig (aber nachrangig) Sicherung des Grundrechts der Eltern auf Umgang mit ihren Kindern.
2.01.06 BGB § 1579 - Unterhaltsverwirkung durch Kindesentziehung
I: Der BGH hat entschieden, dass ein Elternteil, der sich die Betreuung des Kindes unter dessen Herausnahme aus dem bisherigen Lebensbereich sowie unter Verstoß gegen das Elternrecht des verlassenen Ehepartners verschafft habe, nicht auch noch die Möglichkeit haben darf, aus diesem rechtswidrigen Verhalten wirtschaftliche Vorteile zu ziehen. 9 Das geschilderte Fehlverhalten ist im Rechtsalltag eines der Hauptmotive für Kindesentziehun- gen. Ungeachtet des verbindlichen Charakters der Entscheidungen des BVerfG verpflichten die Familiengerichte häufig Elternteile, denen ihre Kinder entzogen wurden, zu Unterhalts- zahlungen an den entziehenden Elternteil.
Diese Praxis und das Fehlen von Sanktionen bilden einen regelrechten Ansporn zur Kindesentziehung.
A: Übernahme des richtungsweisenden BGH-Urteils als verbindliche Regelung in das BGB, z.B. durch Ergänzung des § 1579 Nr. 3 BGB oder auf andere geeignete Weise.
Z: Herstellung von Rechtssicherheit. Rechtswidrige Handlungen dürfen nicht belohnt, Opfer solcher Taten nicht zusätzlich beschwert werden. Es wird erwartet, dass speziell diese Ergänzung des BGB einen deutlichen Rückgang der Kindesentziehungen bewirken wird.
2.01.07 BGB § 1696 - Befristung der Maßnahmen nach § 1666 ff. BGB
I: Maßnahmen nach § 1666 BGB werden vielfach für einen langen Zeitraum, oft sogar unbefristet getroffen. Oftmals werden diese Maßnahmen jedoch vor dem Hintergrund einer befristeten persönlichen Krisensituation der Eltern oder eines Elternteils ausgesprochen. Im Hinblick auf das kindliche Zeitempfinden und die Gefahr der Entfremdung muss
8 BGH-Entscheidung vom 01.02.2017, Az. XII ZB 601/15
9 BGH, NJW 1980, 1686 <1688>
insbesondere bei Maßnahmen, mit denen der Umgang eingeschränkt werden, eine regelmäßige Überprüfung gewährleistet sein, ob die Maßnahme weiterhin erforderlich ist. 10
A: Bis 2009 lautete § 1696 Abs. 3 Satz 1 BGB: "Länger dauernde Maßnahmen nach den §§ 1666 bis 1667 hat das Gericht in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen." Eine solche Bestimmung ist wieder in das BGB aufzunehmen; sie ist zudem auf die Maßnahmen nach § 1666a BGB auszuweiten. Zudem ist eine feste Obergrenze für den sog. "angemessenen Zeitraum" zu definieren, die nicht überschritten werden darf.
Z: Weitestmögliche Vermeidung von Eltern-Kind-Entfremdung, Durchsetzung des Grundrechts auf Achtung der familiären Beziehungen aus Art. 6 GG.
2.01.08 BGB (Neuregelung) - Vorrang Verwandter bei der elterlichen Sorge
I: Wird Eltern ganz oder teilweise die elterliche Sorge entzogen, finden sich oft in deren familiärem Umfeld Personen, die bereit sind, diese Sorge zu übernehmen (z.B. Großeltern, Onkel, Tanten ...). Diese Personen sind im allgemeinen wichtige Bezugspersonen für die Kinder, die ihnen den vollständigen Verlust ihrer familiären Bindungen und die Fremdunterbringung in einem Heim oder einer Pflegefamilie ersparen können. Bisher ist jedoch nicht verbindlich festgeschrieben, dass dieser Personenkreis vorrangig zu berücksichtigen ist.
A: Aufnahme einer Regelung in das BGB, nach dem die genannten Verwandten bei der (auch teilweisen) Übertragung der elterlichen Sorge vorrangig zu berücksichtigen sind, es sei denn, dass von ihnen eine Gefahr ausgeht oder die Kinder dem widersprechen.
Z: Weitestmöglicher Erhalt von Bezugspersonen für die Kinder. Zudem dürfte der Umgang mit innerhalb der Familie untergebrachten Kindern i.a. einfacher zu regeln sein als bei Fremdunterbringung.
2.02 Strafrecht
2.02.01 StGB § 339 - Durchsetzung der Strafverfolgung bei Rechtsbeugung
I: Die gesetzlichen Regelungen zum Tatbestand des § 339 StGB wurden von der Rechtsprechung so aufgeweicht, dass ein Richter selbst in offenkundigen Fällen kaum noch wegen Rechtsbeugung verurteilt werden kann. In Bezug auf Richter eines Kollegialgerichts ist dies wegen des Beratungsgeheimnisses überhaupt nicht mehr möglich. 11
10 BVerfG a.a.O.
11 OLG Naumburg vom 06.10.2008, Az. 1 Wf 504/07
A: Der Tatbestand der Rechtsbeugung wird verbindlich auf die Merkmale beschränkt, die im Gesetz festgeschrieben sind. der von der Rechtsprechung begünstigend geforderte "Vorsatz", der regelmäßig nicht nachweisbar ist, entfällt. An Kollegialgerichten gilt: Da Richter lt. Art. 97 Abs. 1 S. 1 GG unabhängig sind, können sie nicht gezwungen werden, einen Beschluss / ein Urteil aufgrund eines Mehrheitsvotums ihrer Kollegen zu unterschreiben, das sie ganz oder teilweise als unrichtig ansehen. Insofern hat jeder Richter sich für die von ihm unterzeichneten Urteile inhaltlich zu verantworten. 12
Z: Abschaffung des rechtsfreien Raums, in dem Richter nahezu ungehemmt agieren können. Das Vertrauen der Bevölkerung in eine funktionierende Rechtsprechung ist höher zu bewerten als der Eigenschutz der Richter durch Beratungsgeheimnis u. ä.
2.02.02 StGB §§ 343, 340 i.V.m. 225 f., 229 – Aussageerpressung, Körperverletzung
I: Es ist wiederholt beobachtet worden, dass Elternteile, Jugendamtsmitarbeiter, Verfahrenspfleger, aber auch Familienrichter Kinder und Jugendliche durch Drohen mit einem empfindlichen Übel dazu nötigen, bestimmte Aussagen in der gerichtlichen Anhoerung zu tätigen oder zu unterlassen. Eine geradezu „klassische“ Konstellation liegt vor, wenn Familienrichter von derartigen Nötigungen bzw. Erpressungen Kenntnis haben, sie aber nicht ahnden und ggf. sogar ihre Entscheidungen auf der Grundlage der solcherart erpressten Aussagen zu fällen. Im allgemeinen (aber nicht immer) werden diese Delikte gemeinschaftlich von mehreren Tätern begangen, was ebenfalls die Schwere der Schuld erhöht. Wird auf diese Weise eine Gerichtsentscheidung herbeigeführt, die nicht im besten Interesse des Kindes ist, führt diese fast zwangsläufig zu jahrelangen seelischen, aber auch körperlichen Schäden, die später nicht mehr heilbar sind.
In den internationalen Konventionen hat sich hierfür der Begriff „Folter“ etabliert. Diese ist definiert als "jede Handlung, durch die einer Person vorsätzlich große körperliche oder seelische Schmerzen oder Leiden zugefügt werden, zum Beispiel um von ihr oder einem Dritten eine Aussage oder ein Geständnis zu erlangen, um sie für eine tatsächlich oder mutmaßlich von ihr oder einem Dritten begangene Tat zu bestrafen, um sie oder einen Dritten einzuschüchtern oder zu nötigen oder aus einem anderen, auf irgendeiner Art von Diskriminierungen beruhenden Grund, wenn diese Schmerzen oder Leiden von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes oder einer anderen in amtlicher Eigenschaft handelnden Person, auf deren Veranlassung oder mit deren ausdrücklichem oder stillschweigendem Einverständnis verursacht
werden". 13
A: Ausweitung des Straftatbestands des § 343 StGB auf Amtsträger, die zur Mitwirkung an kindschaftsrechtlichen Verfahren berufen sind. Die bisherige in Abs. 1 formulierte abschliessende Aufzählung entbehrt der Grundlage. Jugendamtsmitarbeiter und Verfahrenspfleger sind aufgrund ihrer Aufgaben den Amtsträgern gleichzustellen. In § 340
12 vgl. ausführlich Putzke, "Rechtsbeugung in Kollegialgerichten: Zur Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verhaltens", Mohr Siebeck 2012, ISBN 978-
3161518317
13 Vereinte Nationen, Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe, 10.12.1984
I: Eines der häufigsten Vorkommnisse ist, dass Elternteile und/oder Jugendämter Kinder widerrechtlich in ihre Gewalt bringen und danach jeden Umgang mit den Eltern oder dem StGB ist die Duldung von Handlungen dem aktiven Tathandeln ausdrücklich gleichzusetzen. Auch die Androhung von körperlichen oder seelischen Schmerzen oder Leiden ist unter Strafe zu stellen. 14
Des weiteren ist § 225 Abs. 1 StGB durch einen neuen Punkt 5 zu ergänzen:
“5. im Rahmen eines Gerichtsverfahrens aufgrund eines Gesetzes (§§ 205, 213 FamFG) oder eines Gerichtsbeschlusses nach §§ 167, 276, 317 FamFG
Gegenstand seiner Aussage ist,“
Hierdurch ist sicherzustellen, dass Jugendamtsmitarbeiter und Verfahrenspfleger gegenüber dem Familiengericht den freien, unbeeinflussten Willen des Kindes wiedergeben. Sofern sie eine von diesem Willen abweichende Haltung vertreten, ist diese ausdrücklich als solche zu bezeichnen, zu begründen, und ähnlich wie die Ausführungen von Sachverständigen, auf Antrag in einer mündlichen Befragung zu erläutern.
Das Strafmaß ist entsprechend der besonderen Schwere der Tat festzusetzen. Da Kinder und Jugendliche im allgemeinen nicht oder erst nach mehreren Jahren Gelegenheit haben bzw. den Mut aufbringen, die Tat zur Anzeige zu bringen, sind die zitierten Handlungen als Offizialdelikt zu verfolgen und dürfen nicht verjähren. Die Opfer sind für die erlittenen köoerperlichen und seelischen Schmerzen angemessen zu entschädigen.
In § 225 Abs. 3 Nr. 3 (neu) ist festzulegen, dass die gemeinschaftliche Begehung der Tat strafverschärfend wirkt. 15
Z: Verbesserung des Schutzes vor körperlicher und seelischer Misshandlung zum Zwecke der Erzielung bestimmter Aussagen..
Im Jugend- und Kindschaftsrecht Schutz vor der äußerst häufig anzutreffenden Praxis, Kinder durch Drohung mit einem empfindlichen Übel, psychische oder körperliche Miss- handlung zu bestimmten Aussagen zu nötigen oder sie für unliebsame Aussagen zu bestrafen. 16 Auch Jugendamtsmitarbeiter und Richter, die die Äußerung eines Kindes zur Grundlage ihrer Entscheidung machen, obwohl ihnen bekannt ist, dass diese Äußerung massiver Zwangseinwirkung erfolgte, können die Tatbestände der Aussageerpressung und/oder Körperverletzung erfüllen.
2.02.03 StGB § 235 - Strafverfolgung der Entziehung Minderjähriger
I: Eines der häufigsten Vorkommnisse ist, dass Elternteile und/oder Jugendämter Kinder widerrechtlich in ihre Gewalt bringen und danach jeden Umgang mit den Eltern oder dem
14 vgl. EGMR vom 01.06.2010, Az. 22978/05, Gäfgen ./. Deutschland
15 in Analogie zu § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB
16 von Boch-Galhau: Parental Alienation (Syndrome) - eine ernst zu nehmende Form von psychischer Kindesmisshandlung, in: neuropsychiatrie, September
2018, Vol. 32, Issue 3, Seite. 133 ff., https://link.springer.com/article/10.1007/s40211-018-0267-0
anderen Elternteil unterbinden. Umgangs- und Herausgabebeschlüsse der Gerichte werden von den Tätern ignoriert, bis die Gerichte resignieren und den Status quo akzeptieren. In nicht wenigen Fällen wird sogar alleinige das Sorgerecht auf den entziehenden Elternteil übertragen.
Diese Vorgehensweise wird dadurch ermöglicht, dass die Entziehung Minderjähriger ein Antragsdelikt ist, sofern kein mit erhöhter Strafe bedrohter Fall vorliegt. Die Tat wird somit nur auf Antrag der Erziehungsberechtigten verfolgt, obwohl gerade aus diesen Taten eine akute Gefahr für das gesamte zukuenftige Kindeswohl resultiert. Insbesondere wirkt sich hier die abweichende Definition des Begriffs „Kind“ im Strafrecht 17 gegenüber dem Familienrecht negativ aus.
Sowohl das Jugendamt als auch die Eltern(teile) haben die Möglichkeit, Gerichtsentscheidungen - ggf. auch im Eilverfahren - auf legalem Wege herbeizuführen. Jede Eigenmächtig- keit ist ein Manipulationsversuch und damit ein eklatanter Verstoß gegen das Kindeswohl.
Die Bestimmungen des § 258a StGB (Strafvereitelung im Amt) sind anzuwenden, sofern die Strafverfolgungsbehörden Kindesentziehungen nicht verfolgen (wollen).
Z: Ersatz des derzeitig praktizierten "Faustrechts" (wer schnappt sich das Kind als Erster) durch rechtsstaatliche, am Kindeswohl orientierte Verfahren.
17 Vgl. Abschnitt 2.02.04
18 Entscheidung vom 14.07.1981, Az. 1 BvL 28/77
19 Entscheidungen 22028/04 Zaunegger ./. Deutschland vom 03.12.2009, 20578/07 Anayo ./. Deutschland vom 21.12.2010 und 1521/06 Tsikakis ./.
Deutschland vom 10.02.2011
2.02.04 StGB § 235 - Definition des Begriffs "Kind"
I: Bei der Entziehung Minderjähriger unterscheidet das Strafrecht, ob es sich bei dem Entzie- hungsopfer um ein Kind oder eine Person unter achtzehn Jahren, also einen Jugendlichen handelt. Die Entziehung eines Kindes ist nur dann strafbar, wenn die Tat nicht von einem, wenn die Tat nicht von einem Angehörigen begangen
wurde. 20 Die Entziehung Jugendlicher hingegen ist nur strafbar, wenn die Tat mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List begangen wurde. 21 Behinderte Kinder werden nicht behinderten Gleichaltrigen gleichgestellt, ohne Rücksicht auf ihre eventuellen psychischen Defizite, die sie gerade gegenüber List und Drohung besonders anfällig machen.
Wird das Kind ins Ausland verbracht oder widerrechtlich dort festgehalten, ist die Tat in jedem Falle strafbar. 22 Diese Unterscheidung benachteiligt Kinder, die im Inland verschleppt werden, obwohl sich das Ziel der Entziehung ihrer Einflussnahme entzieht. Sie verhindert in der Praxis die Bestrafung selbst vorsätzlich handelnder Täter.
Ein typischer Fall zu 1.) liegt vor, wenn ein nicht sorgeberechtigter Elternteil ein Kind einfach an sich nimmt und dessen Herausgabe verweigert. Gleiches gilt für eigenmächtige Umgangsvereitelung eines Ehepartners bei gemeinsamer Sorge. Wenn Jugendamts- Angestellte an einer solchen Entziehung beteiligt sind, so pflegt die Justiz zu argumen- tieren, der Tatbestand der Beihilfe sei mangels einer strafbaren Haupttat nicht erfüllt.
Ein typischer Fall zu 2.) ist beispielsweise die widerrechtliche Herausnahme eines Jugendlichen aus seiner Familie durch das Jugendamt. Jugendliche sind im allgemeinen nicht in der Lage, sich gegen den Amtsmissbrauch von Behördenmitarbeitern zur Wehr zu setzen; zudem muss gerade der Missbrauch des Vertrauensmissbrauch gegenüber arglosen Jugendlichen als List bezeichnet werden, da diese im Glauben sind, Jugendamtsmitarbeiter handelten stets in ihrem besten Interesse.
A: Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist § 235 StGB zu überarbeiten. Es muss klargestellt werden, dass es in jedem Fall strafbar ist, eine Person unter 18 Jahren dem oder den sorgeberechtigten Elternteil(en) zu entziehen oder den Umgang einer mitsorge- berechtigten Person zu vereiteln. Alle bisherigen Fallunterscheidungen haben ersatzlos zu entfallen. Umgangsvereitelung ist wie (zeitweise) Kindesentziehung zu behandeln. Kindesentziehung ist wegen der schwerwiegenden Folgen als Offizialdelikt zu behandeln.
Wenn ein Jugendamt einem Elternteil unter Verstoß gegen eine Sorgerechtsregelung bei Entziehung oder Umgangsvereitelung Beihilfe leistet, so sind die Vorschriften des § 25 Abs. 2 StGB 23 anzuwenden.
Wenn eine Kindesentziehung (i.a. eine Inobhutnahme durch ein Jugendamt) zu einer Fremdunterbringung des Kindes bzw. des Jugendlichen führt, sind zwingend die Vorschriften des Abs. 4 anzuwenden; dieser ist entsprechend zu erweitern. Inzwischen ist medizinisch belegt, dass schwere traumatische Ereignisse wie z.B. der plötzliche Verlust der Familie durch Heimunterbringung nicht nur zu gesundheitlichen Schäden bei dem
20 § 235 Abs. 1 Nr. 2 StGG
21 § 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB
22 § 235 Abs. 2 StGB
23 "Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter)."
Betroffenen selbst führen, sondern dessen Erbgut so stark verändern, dass dies über drei Folgegenerationen nachgewiesen werden kann.
Z: Stärkung der Rechte der sorgeberechtigten Eltern bzw. des umgangsberechtigten Elternteils durch Beseitigung unklarer Regelungen im Strafrecht, die im Rechtsalltag durch gehend dazu führen, dass die Entziehung von Kindern und Jugendlichen durch Elternteile und/oder Jugendamtsmitarbeiter nicht sanktioniert werden.
2.02.05 StGB § 235 - Öffentliches Interesse bei Kindesentziehung
I: Strafverfolgungsbehörden verweigern bei Entziehungsdelikten vielfach die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens, indem sie behaupten, es bestünde kein öffentliches Interesse daran.
A: Es ist festzuschreiben, dass in jedem Fall ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht.
Wenn eine Kindesentziehung (i.a. eine Inobhutnahme durch ein Jugendamt) zu einer Heimunterbringung des Kindes bzw. des Jugendlichen führt, sind zwingend die Vorschriften des § 235 Abs. 4 anzuwenden; dieser ist entsprechend zu erweitern. Inzwischen ist medizinisch belegt, dass schwere traumatische Ereignisse wie z.B. der plötzliche Verlust der Familie durch Heimunterbringung nicht nur zu gesundheitlichen Schäden bei dem Betroffenen führen, sondern dessen Erbgut so stark verändern, dass dies über drei Folgegenerationen nachgewiesen werden kann. 24
Den Opfern der Entziehung (i.e. den Kindern und den Eltern bzw. dem entfremdeten Elternteil) sind alle Maßnahmen zu gewähren, die die Bundesregierung beispielsweise in der Empfehlung über die Unterstützung der Opfer von Straftaten des Ministerkomitees der EU25verbindlich unterzeichnet hat.
Z: Schaffung von Rechtssicherheit durch Unterbinden der von den Strafverfolgungsbehörden derzeit regelmäßig praktizierten Strafvereitelung bei Entziehungsdelikten.
2.02.06 StGB §§ 164, 187, 156 - Falschbeschuldigung, falsche eidesst. Versicherung
I: Bei hoch streitigen Trennungs- und Scheidungsverfahren wird häufig beobachtet, dass ein Elternteil den anderen sexueller Handlungen oder Gewalttaten gegenüber den Kindern beschuldigt. Oftmals sind diese Handlungen jedoch frei erfunden; sie werden nach dem Prinzip "semper aliquid haeret" vorgebracht, um den anderen Elternteil als erziehungs- unfähig darzustellen. Der beschuldigende Elternteil kann dabei darauf vertrauen, dass seine Falschbeschuldigung keine Konsequenzen für ihn haben wird. Familienrichter pflegen
24 Epigenetik: die Spuren von Trauma und erworbenen Eigenschaften sind über Generationen nachweisbar,
https://www.deutschesgesundheitsportal.de/2018/07/09/epigenetik-die-spuren-von- trauma-und-erworbenen-eigenschaften-sind-ueber-generationen-
nachweisbar/
25 Rec (2006) 8
derartige Anschuldigungen - insbesondere wenn sie von Müttern oder Jugendamts- mitarbeitern getätigt werden - oftmals zu bagatellisieren, obwohl es sich um strafbare Handlungen handelt. Es hat sich eine regelrechte Kultur unverfolgter Falschbeschuldigungen und/oder Verleumdungen entwickelt.
A: Sofern in familiengerichtlichen Verfahren Angaben (gleich ob mündlicher oder schriftlicher Art) gemacht werden, einen der Tatbestände nach §§ 187 (Verleumdung), 156 StGB (falsche Versicherung an Eides statt) erfüllen, oder gar parallel zum familiengerichtlichen Verfahren falsche Strafanzeigen nach § 164 StGB(falsche Verdächtigung) gestellt werden, sind diese in Verbindung mit § 263 StGB (Prozessbetrug) zu verfolgen. Das Prüfen eines Anfangsverdachtes ist Sache der Ermittlungsbehörden und obliegt nicht dem Familienrichter. Es handelt sich in dem meisten Fällen um bewusstes Parteivorbringen mit dem Ziel, der anderen Partei zu schaden bzw. diese in schlechtes Licht zu rücken. Der mittlerweile systematisch gewordene Verstoß gegen § 138 ZPO (prozessuale Wahrheitspflicht) darf nicht länger geduldet werden. Ausländische Beobachter bezeichnen Verhandlungen vor deutschen Familiengerichten inzwischen als "Farce". 26
Z: Schutz der Betroffenen vor wahrheitswidrigen Beschuldigungen, Wiederherstellung der Neutralität und des Ansehens der Justiz
2.02.07 GVG § 147 - Mangelnde Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft
I: Leider ist festzustellen, dass deutsche Strafverfolgungsbehörden nicht unabhängig, sondern an die Weisungen der Exekutive gebunden sind ((§ 146 f. GVG). Aus diesem Grunde werden oftmals Straftaten nicht verfolgt, wenn dies politisch nicht erwünscht ist, z.B. von durch Richtern und/oder Jugendamtsmitarbeiter begangene Straftaten. Hierzu hat die Justiz im Verlauf der vergangenen Jahre diverse Ablehnungsgründe entwickelt, von denen die Feststellung mangelnden öffentlichen Interesses die perfideste ist. Verstöße gegen die Strafgesetze können straffrei bleiben (es wird noch nicht einmal ein Ermittlungsverfahren eingeleitet), wenn behauptet wird, es gebe kein öffentliches Interesse an deren Strafverfolgung. In den Fällen der Abschnitte 2.02.01, 2.02.03 und 2.02.06 dieser Ausarbeitung ist diese Vorgehensweise besonders häufig zu beobachten.
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Europäische Gerichtshof (EuGH) in
Würdigung aller dieser Tatsachen geurteilt hat, dass deutsche Staatsanwaltschaften die
Anforderungen an ihre Unabhängigkeit nicht ausreichend erfüllen. Er hat daraus die
Konsequenz gezogen, dass deutsche Staatsanwälte keine europäischen Haftbefehle mehr ausstellen dürfen
26 so z.B. Annelise Oeschger, Vorsitzende der internationalen NGO-Konferenz des Europarats
27 EuGH, Urteil vom 27.05.2019 in den verbundenen Rechtssachen C 508/18, OG und C 82/19 PPU/PI
Die vom Gesetzgeber für diesen Zweck ausdrücklich vorgesehenen Klageerzwingungs- verfahren (§ 172 StPO) laufen aufgrund der Willkür der Oberlandesgerichte ins Leere. Diese pflegen die (nach hiesiger Auffassung überzogenen) Formvorschriften so restriktiv auszulegen, dass ein solches Verfahren im allgemeinen keine Aussicht auf Erfolg hat. Im Zweifelsfall reicht die pauschale Behauptung, das Klagevorbringen sei nicht substantiiert.
A: Verwirklichung der grundgesetzlich gebotenen Unabhängigkeit der Staatsanwaltschaft. Zusaetzlich Einrichtung einer in der Verfassung verankerten Volksanwaltschaft nach österreichischem Vorbild als parlamentarischer Ombudsmann zur Kontrolle der öffentlichen Verwaltung. Übertragung der Zuständigkeit für Verfahrensverzögerungen der Gerichte und Entschädigungsansprüche daraus auf die Volksanwaltschaft. Es ist ein Unding, dass Gerichte über ihre eigene Säumigkeit entscheiden. Entsprechend oft werden begründete Verzögerungsrügen einfach ignoriert. 28
Z: Herstellung der Unabhängigkeit der Strafverfolgungsbehörden,
Einhaltung der internationalen Rechtsnormen hinsichtlich der Unabhängigkeit, Wiederherstellung des Rufs der deutschen Justiz auf internationaler Ebene
2.03. Verfahrensrecht
2.03.01 ZPO - §§ 42 ff. - Verbindlichkeit der Regeln zur Befangenheitsablehnung
I: An vielen Gerichten ist es Usus, dass wegen Befangenheit abgelehnte Richter an Stelle der gesetzlich vorgeschriebenen dienstlichen Äußerung 29 zu den Ablehnungsgründen lediglich schreiben "Ich fühle mich nicht befangen" und damit die Zurückweisung des Ablehnungsantrages erreichen.
Eine weitere Unsitte besteht darin, dass Richter Ablehnungsanträge als "offensichtlich rechtsmissbräuchlich" bezeichnen und dann selbst darüber entscheiden. Dies mag die Arbeit der Gerichte beschleunigen, verstößt aber gegen das grundgesetzliche Gebot des gesetzlichen Richters. 30
A: Die gesetzlichen Regelungen zur Befangenheitsablehnung aus §§ 42 ff. ZPO einschließlich des Enthaltungsgebots 31 werden für verbindlich erklärt. Ausschlaggebend ist nicht, dass der Richter tatsächlich befangen ist, sondern dass der Ablehnende gute Gründe für die Annahme der Befangenheit haben kann. Die der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an den Inhalt der dienstlichen Äußerung werden in das Gesetz 32 aufgenommen. Lässt sich aus der dienstlichen Äußerung der Sachverhalt nicht aufklären, ist im Sinne des Ablehnenden zu entscheiden.
28 vgl. Abschnitt 2.3.07
29 § 44 Abs. 3 ZPO
30 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG
31 § 47 Abs. 1 ZPO
32 z.B. § 44 ZPO
Z: Wiederherstellung der Garantie, dass die Parteien vor einem Richter stehen, der ihnen und ihrem Anliegen unvoreingenommen gegenüber ist, als zentrales Element einer sachlichen und neutralen Justiz.
2.03.02 ZPO §§ 42 ff. - Befangenheit bei Ausscheiden eines Richters (Ergänzung)
I: Nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung wird ein Befangenheitsantrag unzulässig, wenn der abgelehnte Richter dem Spruchkörper nicht mehr angehört. In der Praxis wird beobachtet, dass solche Richter vielfach zu einem späteren Zeitpunkt an diesen Spruchkörper zurückkehren. Der gegen sie gerichtete Befangenheitsantrag gilt aber als abgelehnt, obwohl über ihn nie entschieden wurde. Das bedeutet, dass er weder wieder aufgenommen werden noch die Besorgnis der Befangenheit erneut mit den selben Gründen geltend gemacht werden kann. Dies kommt letztlich einer Entziehung des gesetzlichen Richters gleich, da die ablehnende Partei ihre Vorbehalte aus sachfremden Gründen nicht mehr geltend machen kann.
A: Im Falle, dass ein Richter einen Spruchkörper verlässt, wird ein gegen ihn gerichteter Ablehnungsantrag nicht ungültig, sondern ruhend gestellt. Bei seiner Rückkehr an den Spruchkörper ist in allen Verfahren, in denen ein Befangenheitsantrag gegen ihn anhängig ist, zunächst über diesen Antrag zu entscheiden. Um weiteren Missbrauch durch die Rechtsprechung zu vermeiden, ist diese Vorgehensweise im Gesetz festzuschreiben .
Z: Wiederherstellung des Ablehnungsrechts als eines der Verfahrensgrundrechte. Es ist in jedem Falle sicherzustellen, dass der Richter einer Partei unvoreingenommen gegenübersteht. Die entsprechende Besorgnis kann nicht durch eine vorübergehende Abwesenheit des Richters geheilt werden.
2.03.03 ZPO §§ 42 ff. - Ausschluss vom Amt des Familienrichters (Ergänzung)
I: Es wurde wiederholt beobachtet, dass Richterinnen und Richter entweder Mitglieder in Vereinen sind oder in Veröffentlichung Meinungen geäußert haben, die berechtigte Zweifel an ihrer Unvoreingenommenheit entweder Eltern oder einem Geschlecht gegenüber begründen, z.B.:
"Ich bin bekennende Feministin." oder
"Ihren Antrag können Sie zurückziehen. Ich habe noch nie ein Kind einem Vater zugesprochen" oder
"Wenn ein Mann Gleichberechtigung auch für Männer fordert, ist das nichts als der verkappte Versuch, die früheren Privilegien wieder herzustellen."
A: Richter, die in dieser Weise bekunden, dass sie Eltern oder Elternteilen nicht unvoreingenommen gegenüberstehen, dürfen nicht als Familienrichter eingesetzt werden.
33 §§ 42 ff. ZPO
Ein solcher Richter wird den vom Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum stets - ggf. auch unbewusst - an seinen persönlichen Wertmaßstäben ausrichten. Eine neutrale Entscheidung ist von ihm unter diesen Umständen nicht zu erwarten. Es würde ihn schlicht überfordern, gegen seine Überzeugung zu handeln. Familienrichter haben auf Befragen wahrheitsgemäß ihre Mitgliedschaften in Vereinen offenzulegen. Eine entsprechende bestimmung ist in §§ 42 ff. ZPO aufzunehmen.
Z: Wiederherstellung der Garantie, dass die Parteien vor einem Richter stehen, der ihnen und ihrem Anliegen unvoreingenommen gegenüber ist, als zentrales Element einer sachlichen und neutralen Justiz.
2.03.04 ZPO § 160 - Aufzeichnung der nichtöffentlichen Verhandlungen
I: Verhandlungen vor Familiengerichten werden oftmals hoch streitig geführt. Was vorgetra- gen wurde oder nicht lässt sich später nur anhand des Gerichtsprotokolls nachweisen. Die in § 160 ZPO vorgeschriebenen Inhalte des Protokolls erlauben es aber nicht, die Äußerun- gen im Verlaufe der Verhandlung zu rekonstruieren. Viele Richter beschränken dieses Pro- tokoll auf die prozessualen Aspekte wie "Es wurde in den Sach- und Streitstand eingeführt", "es wurde verhandelt" etc. Gerade falsche Angaben der Verfahrensbeteiligten lassen sich 34 später wegen der Duerftigkeit des Protokolls vielfach nicht mehr nachweisen .Insbesondere Kinder werden während ihrer Anhörung oftmals durch Jugendamtsmitarbeiter und Verfahrenspfleger, aber auch durch Richter - gewollt oder ungewollt - manipuliert. Bislang exis- tieren auch von Kindesanhörungen i.a. nur Ergebnisprotokolle der anhörenden Personen.
„Wenn Sie sich ein Urteil nachher anschauen und sie sehen dort die Beweiswürdigung des Richters, fragen Sie sich oftmals, ob der Richter in einer anderen
Veranstaltung war als Sie, denn Sie haben die Aussagen der Zeugen oft anders in Erinnerung als der Richter - und es gibt kein Wortlautprotokoll.“
(Franz-Josef Schillo Vizepräsident der sächsischen Anwaltskammer)
A: Entsprechend den zeitgemäßen Möglichkeiten sind alle Verhandlungen vor dem Familiengericht, besonders aber auch Anhörungen von Kindern, durch Richter, Jugendamtsmitarbeiter und Verfahrenspfleger, auf Videoträger aufzuzeichnen und zusammen mit den Verfahrensakten aufzubewahren. Alle Verfahrensbeteiligten erhalten ein Recht auf Ansicht.
Im Bereich des Strafrechts, in dem dieselben Defizite gelten, hat mittlerweile die FDP-Fraktion einen Entwurf eines Gesetzes zur Nutzung audio-visueller Aufzeichnungen in Strafprozessen eingebracht. Zur Vermeidung von Doppelungen wird auf diesen Entwurf 35 verwiesen .
Z: Objektivierung der Verfahren durch zeitgemäßen Videobeweis, der andernorts längst Einzug gehalten hat. Insbesondere die Äußerungen von Kindern können nachträglich von
34 § 165 ZPO
35 BT-Drucksache 19/11090 vom 26.06.2019
Sachverständigen auf Manipulationen hin überprüft werden. Diese Überprüfung muss auf Antrag eines Beteiligten zwingend durchgeführt werden.
2.03.05 ZPO (Ergänzung) - Zustellungspflicht, Verbot von Nebenabsprachen
I: Vielfach finden zwischen Richtern und Jugendamtsmitarbeiten, Sachverständigen und Umgangspflegern Nebenabsprachen bis hin zu schriftlichen Vereinbarungen statt, von denen die anderen Parteien keine Kenntnis erhalten. Somit werden teilweise familiengerichtliche Beschlüsse gefasst, ohne dass Beteiligte (i.a. die Eltern) von allen Entscheidungsgründen Kenntnis erhalten. In anderen Fällen werde Schriftsätze erst mit erheblicher Verzögerung den anderen Parteien zugestellt (es wurden Verzögerungen bis zu 31 Monaten bekannt), so dass diese kaum noch fundiert erwidern können.
A: Sämtliche Verfahrenshandlungen aller Parteien, Verfahrensbeteiligten und Sachverständigen sind allen Verfahrensbeteiligten innerhalb von 14 Tagen nach Eingang bei Gericht zuzustellen. Zuwiderhandlungen gelten als Ablehnungsgrund i.S.d. §§ 42 ff. ZPO, in schweren sowie Wiederholungsfällen als Straftatbestand i.S.d. § 339 StGB.
Z: Abschaffung von "Geheimjustiz" und Erzielen eines gleichmäßigen Informationsstandes für alle Verfahrensbeteiligte als Grundlage für ein rechtsstaatliches Verfahren.
2.03.06 ZPO §§ 402 ff. - Verbindlichkeit der Feststellungen von Sachverständigen
I: Insbesondere im Familienrecht wird verstärkt beobachtet, dass Familienrichter den Empfehlungen von Sachverständigen nur dann folgen, wenn sie ihren eigenen Wertvorstellungen und Intentionen entsprechen. Sofern eine Partei dies rügt, wird dies als Ausfluss der richterlichen Unabhängigkeit und des Prinzips der freien Beweiswürdigung beschönigt. Dabei "vergisst" der Richter bewusst, dass er den Sachverständigen gerade deshalb bestellt hat, weil er in der jeweiligen Beweisfrage nicht über hinreichende Kenntnisse verfügt.
A: Gerade im Familienrecht müssen Feststellungen über zum Teil komplizierte psychologische Zusammenhänge getroffen werden. Zur Minimierung negativer Folgen sind sachverständige Feststellungen zwingend zu befolgen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH muss der Tatrichter seine eigene bessere Sachkunde darlegen, wenn er von der Aussage eines Sachverständigen über sachkundig getroffene Feststellungen abweichen will. Diese Regelung ist in Vorschriften zum Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff. ZPO) mit Gesetzeskraft aufzunehmen. Die eigene bessere Sachkunde ist nicht einfach "darzulegen", sondern anhand von Dokumenten nachzuweisen.
Das Gericht muss, auch wenn es selbst die schriftliche Begutachtung eines gerichtlichen Sachverständigen für ausreichend und überzeugend hält, einem Parteiantrag stattgeben,
den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden. 36 Durch die Beteiligten; zumindest aber durch andere Sachverständige; muss überprüfbar sein, auf welchem Weg der Sachverständige zu den von ihm gefundenen Ergebnissen gelangt ist 37.
Erkennbar widersprüchliche und ergänzungsbedürftige Ausführungen eines Sachverständigen darf das Gericht nicht zur Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung machen. Wenn eine weitere Befragung dieses Sachverständigen nicht zu der erforderlichen Klarstellung führt; ist das Gerichtgehalten, einen anderen Sachverständigen mit der Begutachtung zu beauftragen. 38
Sofern ein Richter einem Gutachten nicht folgen will oder sofern ein Gutachten von einer Partei in Zweifel gezogen wird, ist zwingend ein zweites Sachverständigengutachten einzuholen. Auch von einer Partei beigebrachte Sachverständigengutachten, sog. "Privatgutachten" sind ebenso zu beachten wie vom Gericht eingeholte Gutachten. 39 Einem sich etwa ergebenden Widerspruch zwischen dem gerichtlichen und dem Privatgutachter muss das Gericht nach den vom BGH in ständiger Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen nachgehen. 40
Z: Sicherung des Grundrechts des Kindes auf Umgang mit beiden Elternteilen. Gleichzeitig (aber nachrangig) Sicherung des Grundrechts der Eltern auf Umgang mit ihren Kindern.
2.03.07 GVG §§ 198 ff. - Schutz gegen überlange Verfahrensdauer, Entschädigung
I: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat festgestellt, dass das deutsche Recht trotz wiederholter Rügen nach wie vor kein Instrument zur Durchsetzung zeitnaher Entscheidungen kennt41. Zwar wurden im November 2011 die §§ 198 ff. in das Gerichtsverfassungsgesetz eingefügt, doch enthalten auch diese keine Handhabe für die Beschleunigung verzögerter Verfahren. Zudem hat der EGMR festgestellt, dass die im GVG festgesetzten Entschädigungen für die Opfer überlanger Verfahrensdauern viel zu niedrig sind, als dass sie die Nachteile ausgleichen könnten.
Zwar wurden darauf hin im Oktober 2016 die neuen §§ 155b und 155c in das FamFG aufgenommen, doch diese betreffen ausschließlich Kindschaftssachen. Alle anderen Verfahren vor den Familiengerichten bleiben davon unberührt.
A: Schaffung eines wirksamen Rechtsbehelfs zur Sicherstellung von Gerichtsurteilen und - Beschlüssen innerhalb eines angemessenen Zeitraums und Übertragung der Zuständigkeit
36 BGH vom 07.10.1997, Az. VI ZR 252/96, NJW 1998, 162
37 BGH vom 30.07.1999, Az. 1 StR 618/98
38 BGH vom 09.01.1996, Az. VI ZR 70/95, VersR 1996, 647 und vom 03.12.1996, Az. VI ZR 309/95; BGH vom 16.01.2001, Az. VI ZR 408/99
39 EGMR vom 26.02.2002, Az. 46544/99 Kutzner ./. Deutschland; BVerfG NJW 1997, 122; BGH vom 17.05.2017, Az. VII ZR 36/15
40 BGH vom 10.10.2000, Az. VI ZR 10/00, m.w.N.
41 EGMR vom 15.01.2015, Az. 62198/11 Kuppinger ./. Deutschland
auf die Volksanwaltschaft. 42 Unbeschadet der richterlichen Unabhängigkeit kann es nicht angehen, dass erstinstanzliche Verfahren vor den Familiengerichten 15 Jahre lang andauern, ohne dass eine Entscheidung auch nur in Sicht wäre, wobei die durchschnittliche erstinstanzliche Verfahrensdauer dort ca. 12 Monate beträgt.
Hat ein Richter mehrmals Zeitspannen von drei Monaten und mehr verstreichen lassen, bevor er auf sachliche Eingaben einer Partei reagiert, muss dies als hinreichender Ablehnungsgrund anerkannt werden. Der richtungsweisende Beschluss des OLG Brandenburg 43 ist in das Gesetz aufzunehmen (§§ 42 ff. ZPO). Bleibt ein Richter in Kenntnis der Tatsache untätig, dass seine Untätigkeit einseitig eine Partei schädigt, ist dies als Rechtsbeugung i. S. d. § 339 StGB zu werten.
Festsetzung der Entschädigung für überlange Verfahrensdauer auf mindestens 1.000 Euro pro Verzögerungsmonat zuzüglich aller weiterer durch die Verzögerung nachgewiesenen Schäden. Dies betrifft insbesondere auch die Unmöglichkeit des Beweisantritts wegen überlanger Verfahrensdauer, z.B. weil ein benannter Zeuge seit dem Beweisangebot verstorben ist oder aus anderen Gründen nicht mehr befragt werden kann (Prinzip der Beweisvereitelung durch Zeitablauf). Niedrigere Beträge bieten keine wirksame Entschädigung für den Abbruch des Kontakts zwischen Eltern(teilen) und Kindern; zudem sind sie kein Anreiz für die Justiz, zeitnah zu entscheiden.
Z: Duchsetzung des Grundrechts auf eine Gerichtsentscheidung innerhalb eines angemessenen Zeitraums. Gleichzeitig Vermeidung einseitiger Nachteile für eine Partei wegen Nichtentscheids und/oder Beweisvereitelung.
2.03.08 GVG, DriG - Ausbildungspflicht des Familienrichters
I: In familiengerichtlichen Verfahren werden Entscheidungen getroffen, die oft erhebliche Auswirkungen auf das weitere Leben von Kindern und ihren Familien haben. Häufig handelt es sich um hochkonflikthafte Sorge- und Umgangsstreitigkeiten sowie komplexe Kinderschutzverfahren. Die Verbesserung der Qualität des familiengerichtlichen Verfahrens ist ein seit langem dringliches und allseits unterstütztes Vorhaben.
Anlässlich der Schaffung der Familiengerichte 1977 war zunächst angedacht, die beson- dere Stellung der Familienrichter auch nach außen dadurch hervorzuheben, dass das Amt des Familienrichters ein Beförderungsamt sein sollte. Leider wurde diese Idee nicht umgesetzt. Immerhin war aber in der Urfassung des § 23b III GVG bestimmt, dass nur Lebenszeitrichter als Familienrichter eingesetzt werden durften. Heute darf ein Proberichter bereits nach einem Jahr Dienstzeit als Familienrichter tätig sein.
A: Der Deutsche Bundestag hat bereits am 07.07.2016 den einstimmigen Beschluss zur Erhöhung der Qualifikationsanforderungen an Familienrichterinnen und Familienrichter
42 vgl. Abschnitt 2.02.07
43 OLG Brandenburg vom 23.03.2012, Az. 1 W 5/12
gefasst und den ausdrücklichem Auftrag erteilt, einen Gesetzentwurf zu erarbeiten. 44
Folgende Punkte sollten mindestens in diesem Entwurf enthalten sein. 45
- Aufnahme von spezifischen qualitativen Eingangsvoraussetzungen für Familienrichter in das GVG (Wahrnehmung der Geschäfte eines Familienrichters erst drei Jahre nach Ernennung, Nachweis von Kenntnissen auf dem Gebiet des Kindschaftsrechts sowie des Kinder- und Jugendhilferechts, der Psychologie, Pädagogik und sozialen Arbeit).
- Aufnahme des Rechts und der Pflicht für Richter, sich zur Erhaltung und Fortentwicklung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten fortzubilden nebst einer Verpflichtung der Dienstherren, dies durch geeignete Maßnahmen zu unterstützen, in das DRiG
In einer öffentlichen Anhörung des Bundestags-Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz sprachen sich die acht anwesenden Sachverständigen am 25.09.2019 einstimmig für eine Verbesserung der Qualität von familiengerichtlichen Verfahren aus und bemängelten Defizite in der Aus- und Fortbildung der Familienrichter. 46
Z: Sicherstellung einer hohen Qualität der familiengerichtlichen Entscheidungen. Diese ist besonders deshalb unerlässlich, weil Entscheidungen der Familiengerichte in die Zukunft gerichtet sind.
2.03.09 GKG (Ergänzung) - Maximaler Streitwert für Amtshaftungsverfahren
I: Vor allem durch ungerechtfertigte Inobhutnahmen und deren Folgen werden in der Regel auch hohe materielle Schäden verursacht. Das gleiche gilt für überlange Verfahrensdauern. Da Anwaltshonorare und Verfahrenskosten vom Streitwert abhängen, können Betroffene in den meisten Fällen diesen Schaden wegen des Kostenrisikos nicht im Rahmen einer Amtshaftungsklage geltend machen. Im allgemeinen weisen Gerichte diese Klagen unter Missachtung aller Tatsachen, des Rechts und selbst vorangegangener Urteile kostenpflichtig ab. Dabei setzen sie oftmals den Streitwert willkürlich herauf, so dass die Kläger nach einer solchen Klage im allgemeinen ruiniert sind. Vorkommnisse bei realen Fällen lassen vermuten, dass dies gerichtlich beabsichtigt ist.
In einseitiger Weise enthält die Gesetzesbegründung zum Verzögerungsrügengesetz den Hinweis, dass Richter in diesen Verfahren den Streitwert nach freiem Ermessen festsetzen, um den Staat bei verlorenem Verfahren vor zu hohen Gerichtskosten zu schützen. Dies ist nichts anderes als die einseitige Bevorzugung einer (und zwar der zahlungskräftigsten) Partei von Gesetz wegen.
A: Verbindliche Festschreibung eines maximalen Streitwerts für Amtshaftungsverfahren, um die Kläger vor der Willkür der Gerichte zu schützen (z. B. in einem neuen § 49 GKG). In diesen Verfahren ist der prozessuale Aufwand ohnehin unabhängig von der
44 BT-Drucksache 18/9092, S. 8/9, PlPr 18/183, S. 18130 C
45 auszugsweise zitiert aus BT-Drucksache 19/8568
46 https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2019/kw39-pa-recht-richter-653760
Schadenshöhe. Letztere entsteht maßgeblich durch die Zeitabläufe bis zur Beseitigung des Unrechts. 47
Z: Durch diese Regelung wird es den Opfern von Fehlhandlungen der Jugendämter und der Familienjustiz erst möglich, Entschädigung für die erlittenen Schäden zu beantragen. Wirksamer Schutz der Betroffenen vor richterlicher Willkür. Zudem begrenzt sie das einseitige finanzielle Risiko der Kläger bei Amtshaftungs- und Verzögerungsklagen.
2.04 Verfassungsrecht, Grundrechtsgarantie
2.04.01 GG Art. 6 Abs. 4 - Gleichstellung von Müttern und Vätern
I: Der deutsche Gesetzgeber ist bemüht, sämtliche Gesetze geschlechtsneutral zu formulieren. Dies erstreckt sich z.B. bis in die Neuformulierung der StVO. Dessen ungeachtet findet sich ausgerechnet im Grundgesetz eine massiv diskriminierende Regelung:
Art. 6 Abs. 4 GG: "Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft."
Es ist allgemein anerkannt, dass es neben gemeinsam erziehenden Eltern und allein erziehenden Müttern auch allein erziehende Väter gibt, die sich genau so um das Wohl ihrer Kinder bemühen wie die beiden erstgenannten Gruppen. Es wird den Anforderungen an eine zeitgemäßes Verfassung nicht gerecht, diese explizit auszugrenzen, nachdem alle Fachgesetze geschlechtsneutral umformuliert wurden.
A: Geschlechtsneutrale Neuformulierung des Art. 6 Abs. 4 GG. Sofern der besondere Schutz sich auf bestimmte geschlechtsspezifische Eigenschaften von Frauen beziehen soll, sind diese explizit anzugeben, wie z.B. "werdende Mütter" oder "stillende Mütter".
Z: Abschaffung einer offensichtlichen Diskriminierungsquelle. Bei Abwägung von Elternrechten gegeneinander hat die Mutter einen grundgesetzlichen Anspruch auf Schutz und Fürsorge, der Vater hingegen nicht. Dies muss bereinigt werden.´
2.04.02 GG Art. 97 - Bindung des Richters an Recht und Gesetz
I: Nach der Meinung zahlreicher Juristen setzen sich Richter besonders im Bereich des Familienrechts in zunehmendem Maße unter Berufung auf die richterliche Unabhängigkeit über gesetzliche Bestimmungen hinweg, interpretieren diese missbräuchlich oder setzen ihre eigene Meinung an die Stelle gesetzlicher Regelungen. 48
47 vgl. Abschnitt 2.01.04
48 Bundesminister a.D. Dr. Norbert Blüm, "Berufsbedingt überheblich", Die Zeit 27-06-2013
A: Klärung der Rangfolge der Bindung an Recht und Gesetz sowie der richterlichen Unabhängigkeit durch Neuformulierung des Art. 97 Abs. 1 GG: "Die Richter sind dem Gesetze unterworfen. Innerhalb dieser Gesetzesbindung sind sie unabhängig."
Z: Ende der missbräuchlichen Benutzung der richterlichen Unabhängigkeit als Entschuldigung für offenkundige Gesetzesbrüche.
2.04.03 GG Art. 101 - Garantie des gesetzlichen Richters
I: Richter verstoßen gewohnheitsmäßig gegen die Garantie des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Dies ist ein Verstoß gegen die unmittelbar aus dem Grundgesetz folgenden Zuständigkeitsregeln, nach denen jeder Rechtssuchende Anspruch auf einen neutralen und unabhängigen Richter hat, der bereits im voraus durch nicht auf den Einzelfall bezogene Regeln bestimmt sein muss.
Die hessische Landesregierung hat schriftlich bestätigt, dass diese Vorgehensweise an kleineren Gerichten üblich ist. Doch sie wird auch an größeren Gerichten bis hin zu Oberlandesgerichten beobachtet.
Selbst wenn eine entsprechende Rüge Erfolg hat, werden die von solchen Richtern getroffenen Entscheidungen in der Regel nicht widerrufen.
Neuerdings sind, insbesondere bei Oberlandesgerichten, vermehrt Tendenzen zu beobachten, Richter zu Bruchteilen ihrer Arbeitszeit verschiedenen Senaten zuzuordnen. Das bedeutet, dass im Extremfall jeder Richter jedem Senat angehören kann. Dies ist eine Aushöhlung des Prinzips des gesetzlichen Richters, die nicht geduldet werden darf.
A: Eineindeutige Zuordnung jedes Richters zu einem Senat. Ein Richter, der zu Teilen seiner Arbeitszeit einem Senat angehört, darf nicht zu anderen teilen dieser Arbeitszeit einem anderen Senat desselben Gerichts angehören.
Sofern ein Richter unter Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 die Zuständigkeitsregeln missachtet, sind alle von ihm vorgenommenen Verfahrenshandlungen für nichtig zu erklären. Dies betrifft insbesondere alle Zwischen- und Endentscheidungen. Ein fortgesetzter Verstoß gegen diese Regeln trotz entsprechender Rüge ist als Straftatbestand in § 339 StGB aufzunehmen.
Z: Durchsetzung der Garantie eines unabhängigen, neutralen und unvoreingenommenen Richters als Basis rechtstaatlicher Rechtsprechung
2.04.04 GG Art. 101 - Vorlagepflicht beim EuGH (gesetzlicher Richter)
I: Kommt es im Rahmen eines Gerichtsverfahrens vor einem Gericht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zu einer Frage über die Auslegung des Vertrags über die
Europäische Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), hat dieses Gericht die Möglichkeit, die Frage dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen. Stellt sich eine derartige Frage in einem Verfahren vor einem letztinstanzlich entscheidenden Gericht, so ist dieses grundsätzlich verpflichtet, den EuGH anzurufen. Letztinstanzliche Gerichte im Sinne der Anrufungspflicht sind nicht nur die obersten Gerichte der jeweiligen Gerichtsbarkeit, sondern jedes Gericht, dessen Entscheidung im konkreten Fall nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden kann. 49
Eingangsgerichte pflegen ihre Vorlagepflicht mit dem Hinweis darauf, sie würden nicht letztinstanzlich entscheiden, zu missachten. Dabei sind auch sie zur Vorlage verpflichtet, wenn sie mit einer Entscheidung gegen eine bereits ergangene anderslautende Entschei- dung des EuGH verstoßen wollen. Oberlandesgerichte pflegen hingegen sie die Vorlagepflicht selbst dann zu missachten, wenn sie keine Revision zum BGH zulassen. In diesem Falle argumentieren sie, der Partei stünde ja der Weg der Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH offen. Sofern dieser stattgegeben werde, habe das OLG ja nicht letztinstanzlich entschieden. Weist dann der BGH, wie in der überwiegenden Mehrzahl aller Fälle, die Nichtzulassungsbeschwerde zurück, ist damit das Verfahren abgeschlossen. Obwohl es letztinstanzlich entschieden hat, ist das OLG um seine Vorlagepflicht "herumgekommen". Das Europarecht wird schlicht ausgehebelt.
A: Sicherstellung, dass die deutschen Richter ihrer Vorlagepflicht zum EuGH nachkommen. Ein Verstoß gegen diese Vorlagepflicht ist zugleich ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters, da die Mitgliedsstaaten der EU die Entscheidungskompetenz in bestimmten Bereichen an den EuGH abtreten haben.
Die Nichteinleitung eines Vorlageverfahrens nach Art.177 EWGV verletzt die Garantie des gesetzlichen Richters (Art.101 Abs.1 Satz 2 GG), wenn ein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der seiner Auffassung nach bestehenden Entscheidungserheblichkeit einer zweifelhaften gemeinschaftsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, es in seiner Entscheidung bewußt von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur entscheidungserheblichen Frage abweicht oder wenn das Gericht trotz Fehlens oder nicht abschließender Aussagen einer Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen seine Entscheidung auf eine europarechtliche Auffassung stützt, obwohl mögliche Gegenauffassungen eindeutig vorzuziehen sind. 50
Vorsätzliche Nichtvorlage trotz Vorliegen der Voraussetzungen ist zu ahnden.
Z: Sicherstellung der Einhaltung des EU-Grundlagenvertrags,
Gewährleistung der Einhaltung des Gebots des gesetzlichen Richters, Gewährleistung einheitlicher EU-Rechtsprechung und damit Schaffung von Rechtssicherheit
49 Art. 267 AEUV
50 BVerfG vom 31.05.1990, Az. 2 BvR 1436/87 u.a.
2.04.05 GG Art. 19 Abs. 2 - Schutz vor Eingriffen in Grundrechte, Zitiergebot
I: Das Familien- und Kindschaftsrecht ist über mehrere Gesetze verteilt, aufgrund derer auf vielfache Weise in die Grundrechte der Eltern und Kinder eingegriffen werden kann. In Art. 19 Abs. 1 GG ist die Verpflichtung des einfachen Gesetzgebers zur Nennung von Grundrechten, die durch ein Gesetz eingeschränkt werden, unter Angabe des Artikels unverbrüchlich verankert. Die Vorschrift lautet:
"Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss das Gesetz allgemein und
nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muss das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen."
Dieses Zitiergebot soll sicherstellen, dass keine unbeabsichtigten Grundrechtseingriffe erfolgen. Der Gesetzgeber soll sich über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte im Klaren sein und die Grundrechtseinschränkung kenntlich machen (Warn- und Besinnungsfunktion).
Im Gegensatz zu der heutigen Praxis des Gesetzgebers, sich relativ leichtfertig über das Zitiergebot hinwegzusetzen, wurde die Wichtigkeit dieser Regelung im Parlamentarischen Rat wiederholt betont:
„Bei der Betrachtung der einzelnen Grundrechte wird man an den Erfahrungen der Weimarer Zeit nicht vorübergehen können. (...) In der Vorschrift des Art.
114 der Weimarer Verfassung heißt es, dass die persönliche Freiheit nur aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Nun hätte es nahe gelegen,
anzunehmen, dass eine solche Einschränkung nur durch ein formales Gesetz erfolgen könne. Aber es hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass "Gesetz" nicht
in formellem Sinne zu verstehen sei, sondern jede Verordnung und auch das Gewohnheitsrecht umfasse. So ist diese Verfassungsbestimmung praktisch
ausgehöhlt worden.“ 51
„Ich bin der Meinung, dass man auf diese Bestimmung keinesfalls verzichten kann, dass sie im Gegenteil die Garantie der Grundrechte darstellt. (...) Wir müssen
das verlangen, wenn eine Sanktion der Grundrechte überhaupt möglich sein soll. Wenn mit leichter Hand in jedem Fall über die Grundrechte hinweggegangen
werden kann, werden die Grundrechte ausgehöhlt.“ 52
Exakt dies ist gegenwärtig der Fall. Zahlreiche Gesetze, die Grundrechte einschränken, enthalten weder einen Verweis auf das Grundgesetz noch benennen sie den einschlägigen Artikel. Weitaus schwerer wiegt die Tatsache, dass sich Familienrichter gewohnheitsmäßig über zahlreiche Grundrechte hinwegsetzen, insbesondere aus Art. 6 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Abs. 2 und GG, dazu auch die Verfahrensgrundrechte aus Art. 101 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG.
51 Dr. Georg August Zinn, 3. Sitzung des Grundsatzausschusses, 21.09.1948
52 Dr. Thomas Dehler, 44. Sitzung des Hauptausschusses, 19.01.1949
2.04.06 BverfGG §§ 93a ff. - Zugang zum BVerfG, Entscheidungspflicht
I: Das Bundesverfassungsgericht hat nach wiederholten Interventionen das Recht erhalten, Verfassungsbeschwerden ohne Angabe von Gründen nicht zur Entscheidung anzunehmen. 55 Nach der Statistik des BVerfG werden im Bereich des Familienrechts im Mittel 97,5% der Beschwerden ohne Begründung nicht zur Entscheidung angenommen. 56 Die Nichtannahmeentscheidung wird nicht veröffentlicht. 57 Es ist, als ob diese Verfassungsbeschwerden nie existiert hätten.
Die Auswahl erscheint - vorsichtig formuliert - willkürlich und fragwürdig. So hat das BVerfG in den vergangenen Jahren z.B. in Fällen entschieden, in denen der Schaden 85,80 Euro (nichtbezahlte Rechnung) 58 bzw. ca. 250 Euro (Benachteiligung bei Eintrittspreis ins Schwimmbad - Wert geschätzt) 59 betrug. Dies lässt sich nur schwer in Relation setzen zu den Schäden, die einer Familie und vor allem deren Kindern durch Fehlhandlungen der Jugendämter und Familiengerichte entstehen. Ausgerechnet in dem Bereich, der lt. dem ehem. Richter am BVerfG Prof. di Fabio durch das stärkste Grundrecht geschützt ist (Art. 6 GG), wird die Einhaltung der Grundrechte nicht garantiert.
Darüber hinaus hat das BVerfG die Zulässigkeitshürden für die Einreichung einer Verfassungsbeschwerde in den vergangenen Jahren immer weiter in die Höhe geschraubt. Selbst spezialisierte Rechtsanwälte geben zu, dass inzwischen die Frage, ob alle formalen Voraussetzungen für die Beschwerde erfüllt sein, mehr und mehr einem Glücksspiel gleicht. Obwohl bewusst kein Anwaltszwang besteht - es war den Vätern des Grund- gesetzes wichtig, dass Verletzungen der Grundrechte auf einfachem Wege von jedermann gerügt werden können - ist es nahezu aussichtslos, eine Verfassungsbeschwerde ohne Zuhilfenahme eines Rechtsanwalts einzureichen, zumal hierfür eine sehr kurze Frist von vier Wochen gesetzt wird.
Fazit: Deutschland hat ein Grundgesetz - dessen Einhaltung kann jedoch nicht gewährleistet werden.
A: Aufhebung des Nichtannahmerechts des BVerfGG zumindest im Bereich des Familienrechts (Vorrang des § 93a Abs. 2b BVerfGG über § 93 b Satz 1 BVerfGG). Vereinfachung der Überprüfung der formalen Voraussetzungen für die Einreichung einer Verfassungsbeschwerde und Verlängerung der Frist hierfür auf drei Monate, Aufhebung des Anwaltszwangs für Gehörsrügen in allen Verfahren, die auch sonst nicht dem Anwaltszwang unterliegen.
55 §§ 93b ff. BVerfGG
56 https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2016/gb2016/B-III
2.pdf;jsessionid=E94A157B7E3227307AFA925DEF05ED90.1_cid361?__blob=publicationFile&v=2
57 § 93d Abs. 1 S. 3. BVerfGG i.V.m. § 93b S. 1. BVerfGG, oftmals unter Verstoß gegen § 93a Abs. 2 BVerfGG
58 BVerfGG vom 21.03.2006, Az. 2 BvR 1104/05
59 BVerfGG vom 19.07.2016, Az. 2 BvR 470/08
Z: Wiederherstellung des vom Parlamentarischen Rats vorgesehenen einfachen Zugangs zum BVerfG für jedermann zum Zwecke der Überprüfung von Grundrechtsverletzungen. Abstellung der "üblichen rechtsverweigernden Praxis des BVerfG". 60
3. Bereich Jugendämter
3.01 FamFG § 162 - Das Jugendamt im familiengerichtlichen Verfahren
I: Jugendämter werden von den Familiengerichten faktisch wie Sachverständige zur Vorbe- reitung ihrer Entscheidungen eingesetzt. Dabei genießen Jugendämter und ihre Mitarbeiter eine Sonderstellung im familiengerichtlichen Verfahren, die sie mit weitgehenden Vollmachten ausstattet. Insbesondere hat es das Recht, über alle Verfahrensschritte, Beweisergebnisse und sonstige Schriftwechsel zuverlässig informiert zu werden. Es kann Beweiserhebungen anregen, formelle Beweisanträge stellen und Akteneinsicht nehmen.
Nach § 162 Abs. 1 FamFG hat das Gericht in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, das Jugendamt anzuhören. Es ist nicht klar, welchen Zweck diese Anhörung haben soll, wenn sie nicht der Einbringung der Sachkunde des Jugendamtes dient.
Hierzu der Originaltext aus dem Leserbrief eines Richters im Westfalen-Blatt vom Mai 2009:
„... wir Familienrichter sind auf die Arbeit der Jugendämter angewiesen, dort bevorzuge ich MA die mir das Leben nicht schwer machen. Bei einem Termin habe ich
ca. 1 Std. um eine Entscheidung zu treffen, ich kenne die Familie nicht, aber ich kenne den MA vom Jugendamt, dieser muss mir die Vorlage für meine Entscheidung
geben, der hat eine Beziehung zu der Familie, von diesem erhalte ich die Akte. Wir sind in der Regel ein gutes Team, wir haben ein Vertrauensverhältnis, für mich
sind die MA sehr umgänglich, dieses Verhältnis würde durch Entscheidungen gegen das Jugendamt gestört. Ohne Grund besteht fürs Jugendamt keine Veranlassung
zu handeln, dieses handeln bringt die Familien zu uns ins Gericht. Die Entscheidungen vom Jugendamt und vom Gericht sind nicht anzuzweifeln ...“
Es dürfte alarmierend sein, dass das Europäische Parlament in einer Entschließung „Zur Rolle des deutschen Jugendamts in grenzüberschreitenden Fällen“ vom 29.11.2018 festhält, dass die Empfehlungen der Jugendämter an die Familienrichter praktisch verbindlich sind 61, 62, vgl. Becker, in: forum familienrecht 2019, S. 89).
Nach § 162 Abs. 2 FamFG ist das Jugendamt in Verfahren nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs, in anderen Verfahren auf seinen Antrag am Verfahren zu beteiligen. Auch hier stellt sich die Frage nach dem Sinn der Antragsberechtigung und der Beteiligung, wenn diese nicht der Einbringung des Sachverstandes des Jugendamtes dienen soll.
60 Zitat Prof. Dr. jur. E. Reinelt, am BGH zugelassener Anwalt
61 vgl. Becker, in: forum familienrecht 2019, S. 89
62 Lies-Benachib: Stellungnahme zur Fortbildung von Richterinnen und Richtern sowie zur Qualitätssicherung im familiengerichtlichen Verfahren, Deutscher
Bundestag, Öffentliche Anhörung im Rechtsausschuss am 25.9.2019, PA 6 – 5410-2.2
Nach § 162 Abs. 3 Satz 2 FamFG steht dem Jugendamt gegen den Beschluss des Familiengerichts die Beschwerde zu, selbst wenn es vorher gar nicht am Verfahren beteiligt war. Dies ist mit rechtsstaatlichen Prinzipien nicht vereinbar. Zudem stellt sich erneut die Frage nach dem Sinn eines Beschwerderechts für einen Personenkreis, der nach geltender Rechtsmeinung nicht als Sachverständiger fungiert.
rotz dieser umfassenden Möglichkeiten zur Einflussnahme und prozessualen Möglichkeiten, die denen der Parteien gleichkommen, sind Jugendämter und deren Mitarbeiter von nahezu jeglicher Verantwortung ausgenommen, der z.B. Sachverständige unterliegen. Insbesondere können Jugendamtsmitarbeiter aufgrund ihrer besonderen Stellung im Verfahren selbst dann nicht strafrechtlich belangt werden, wenn sie wissentlich und/oder wiederholt schriftlich oder mündlich falsche Angaben machen, z.B. um eine bestimmte Gerichtsentscheidung herbeizuführen, denn § 153 StGB beschränkt die Strafbarkeit uneidlicher Falschaussagen auf Zeugen und Sachverständige.
Nach geltendem Recht müssten Jugendamtsmitarbeiter also eigens vom Gericht beeidet werden, damit sie für falsche Angaben zur Rechenschaft gezogen werden können. Dies wird jedoch von den Richtern in der Regel nicht getan, um ihr Verhältnis zum Jugendamt nicht zu stören (s.o.).
Letztlich wird von den Strafverfolgungsbehörden und Familiengerichten immer wieder argumentiert, Jugendamtsmitarbeiter hätten keine umfassende Kenntnis der Verhältnisse in den jeweiligen Familien, sondern verfügten nur über Momentaufnahmen. Daher würden sie vor Gericht nur ihre persönliche Meinung wiedergeben.
Es ist unbedingt festzuhalten, dass in Deutschland schwerwiegende Entscheidungen, die in Grundrechte eingreifen und die Zukunft ganzer Familien beeinflussen, nicht etwa auf der Grundlage gesicherter Erkenntnisse getroffen, sondern einzig vor dem Hintergrund persönlicher Meinungsäußerungen von Menschen, die nach geltender Rechtsmeinung nicht sachverständig sind.
A: Vor dem obigen Hintergrund ist zu prüfen, ob das Jugendamt in Verfahren, die keine Gefährdung des Kindeswohls beinhalten, anzuhören oder zu beteiligen ist. In keinem Fall darf das Jugendamt eine Beschwerdebefugnis haben, wenn es nicht Beteiligter des Verfahrens war.
Unabhängig vom Ergebnis dieser Prüfung muss die dem derzeitigen System innewohnende Willkür im kindschaftsrechtlichen Verfahren beseitigt werden. Hierzu sind folgende Maßnahmen unerlässlich.
- Die prozessuale Wahrheitspflicht der Parteien63 ist auch auf das Jugendamt auszudehnen. Diese Regelung müsste im FamFG (etwa in § 162) verankert werden, da die ZPO nicht nur kindschaftsrechtliche Verfahren betrifft. Die Angaben des Jugendamtes müssen nicht nur wahrheitsgemäß, sondern auch vollständig sein. Insbesondere hat das Jugendamt zu erklären, ob in dem Fall bereits vor einem anderen Gericht ein Verfahren anhängig ist und ob die Anträge des Jugendamtes einer Entscheidung eines anderen Gerichtes in der selben Sache widersprechen.
63 § 113 FamFG i.V.m. § 138 ZPO
- Des weiteren ist festzuschreiben, dass das Jugendamt im Familiengerichtsverfahren die Stellung eines Sachverständigen einnimmt. Nur in diesem Zusammenhang kann die verbindliche Anhörung des Jugendamtes überhaupt einen Sinn ergeben. Richter müssen unabhängig und neutral beraten werden; für persönliche Meinungen Dritter ist im Verfahren kein Raum. Demzufolge sind die Rechtsnormen für den Beweis durch Sachverständige64 auch auf das Jugendamt bzw. dessen Mitarbeiter anzuwenden, insbesondere §§ 404, 404a, 406 (Befangenheitsablehnung), 407a, 409, 410, 411a, 412. Nicht anzuwenden ist § 413 ZPO, da das Jugendamt ohnehin Haushaltsmittel erhält.
- Selbstverständlich sind auch die Vorschriften des § 839a (Haftung des gerichtlich bestellten Sachverständigen) sowie der §§ 823, 826 BGB i.V.m. § 311 Abs. 3 BGB bei Verletzung der Rechte Dritter (z.B. der Großeltern) auf das Jugendamt anzuwenden. Es ist zu diskutieren, ob § 839 Abs. 3 BGB auf das Jugendamt anzuwenden sein soll, da Rechtsmittel wegen des "blinden Vertrauens" der Richter in das Jugendamt (s.o.) Rechtsmittel i.a. ohne Erfolg bleiben dürften.
- Letztlich ist sicherzustellen, dass §§ 153 und 263 StGB auch auf Jugendamtsmitarbeiter angewendet werden können. Dies kann entweder dadurch geschehen, dass Jugendamtsmitarbeiter in kindschaftsrechtlichen Verfahren offiziell als Sachverständige angehört werden oder durch Aufnahme der Jugendamtsmitarbeiter in den in dieser Rechtsnorm benannten Personenkreis. Dem immer wieder vorgebrachten Argument, Jugendamtsmitarbeiter könnten naturgemäß nur Einschätzungen und persönliche Eindrücke schildern, ist entgegen zu halten, dass zahlreiche Fälle bekannt sind, in denen Jugendamtsmitarbeiter im vollen Bewusstsein ihrer Straffreiheit nachweisbar falsche Tatsachenbehauptungen abgegeben haben.
Z: Sicherstellung der Tatsache, dass die Entscheidungen des Familiengerichts auf wahren Tatsachen beruhen und nicht auf falschen Darstellungen des Jugendamtes; Herstellung von "Waffengleichheit" zwischen den Parteien und dem mit weitgehenden Vollmachten. ausgestatteten Jugendamt;
Strafbarkeit von Manipulationsversuchen seitens Jugendamtsmitarbeitern und Sicherstellung ausreichender Fachkompetenz der Fallsachbearbeiter;
Unterbinden des Umgehens von Gerichten durch unvollständige Angaben (Beispiel: das erstinstanzliche Gericht erlässt einen Herausgabebeschluss, das Jugendamt vollzieht eine Inobhutnahme und beantragt deren Bestätigung beim Beschwerdegericht ohne dieses zu informieren, dass es damit die gerichtlich angeordnete Herausgabe vereitelt hat.)
3.02 FamFG (Ergänzung) - Ausschluss von Jugendamtsmitarbeitern
Die Ausführungen über die Mitgliedschaft von Richtern in Vereinen oder öffentliche Meinungs- äußerungen, die Zweifel an deren Unvoreingenommenheit gegenüber Eltern oder einem Eltern- teil begründen können 65, sind auf solche Jugendamtsmitarbeiter auszudehnen, die vor Gericht
64 §§ 402 - 412, 414 ZPO
65 s. Punkt 2.03.03
in einem kindschaftsrechtlichen Verfahren mündlich oder schriftlich aussagen. Die Neutralität dieser Schlüsselpersonen, die das Vertrauen der Richterschaft genießen und den Ausgang kindschaftsrechtlicher Verfahren maßgeblich beeinflussen, ist unbedingt sicherzustellen.
3.03 FamFG / SGB VIII - Bindung der Jugendämter an Gerichtsbeschlüsse
I: Nach geltendem Recht sind die Jugendämter nicht an die Beschlüsse der Familiengerichte gebunden. 66
Diese Situation ist geradezu grotesk. Jugendämter und ihre Mitarbeiter haben weitreichen- de Rechte im familiengerichtlichen Verfahren. Sie können eigene Anträge stellen und wer- den dadurch zu Verfahrensbeteiligten; auch haben sie ein eigenes Beschwerderecht, wenn ein Beschluss des Familiengerichts nicht ihren Vorstellungen entspricht. Es sind also sowohl die Parteien des Verfahrens als auch das Jugendamt antragsbefugt; an das Ergebnis des Verfahrens (den Beschluss) sind jedoch nur die Parteien (also die Eltern) gebunden.
Zwar wird ausdrücklich betont, dass das Jugendamt "richterliche Autorität zur Durch- setzung notwendiger Hilfen" nutzen kann67, im Gegenzug kann es aber jeden Beschluss der Familiengerichte nach Gutdünken ignorieren. Nach der Rechtsprechung des BVerfG haben die Eltern in diesem Fall die Umsetzung der familiengerichtlichen Beschlüsse vor dem Verwaltungsgericht einzuklagen.
Abgesehen davon, dass ein Gerichtsverfahren, das zudem für die Parteien mit hohen Kosten verbunden ist, zur Farce wird, wenn dessen Ausgang gegenüber einem der Beteiligten keinerlei Wirkung entfaltet, ist der Umweg über das Verwaltungsgericht kontraproduktiv, da er mit zusätzlichem Zeitaufwand verbunden ist und somit Entfremdung und andere schädliche Einflüsse über einen zusätzlichen Zeitraum festschreibt. Sowohl das BVerfG als auch der EGMR haben in ständiger Rechtsprechung erklärt, dass gerade in kindschaftsrechtlichen Verfahren wegen der inhärenten Gefahr der Entfremdung von dem kindlichen Zeitempfinden als Maßstab auszugehen ist. Jede vermeidbare Verzögerung ist auszuschalten.
Der derzeitige Zustand ist grundgesetzwidrig, da einem Organ der Exekutive de facto Kompetenzen der Judikative zugestanden werden. Das Jugendamt wird zum "Übergericht."
Eine weitere Fallkonstellation ist gegeben, wenn dem Jugendamt eine Kindesgefährdung gemeldet wird, dieses aber trotz des Hinweises untätig bleibt und noch nicht einmal eine Gefährdungsanalyse einleitet. Damit verletzt es eindeutig das staatliche Wächteramt, denn "wachen" bedeutet unter anderem auch, Hinweisen auf mögliche Gefahren nachzugehen und diesen, soweit möglich, vorzubeugen sowie reale Gefahren zu bekämpfen.
Die Justiz erklärt zwar, § 8a SGB VIII enthalte einen Schutzauftrag für das Jugendamt und statuiere eine objektiv-rechtliche Pflicht des Jugendamtes68; diese kann aber nicht einge-
66 z.B. für den Bereich des begleiteten Umgangs BVerfG vom 29.07.2015, Az. 1 BvR 1468/15
67 Stiftung SPI, Clearingstelle Jugendhilfe/Polizei, Berlin, Infoblatt Nr. 52: Zusammenarbeit von Jugendamt und Familiengericht beim beschleunigten
Familienverfahren
68 vgl. OVG Nordrhein-Westfalen vom 22.06.2009, Az. 12 A 1078/09; Weisener, SBG VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Kommentar, 4. Auflage, § 8a Anm. 4
klagt werden, da § 8a keinen Rechtsanspruch auf Durchführung einer Gefährdungsanalyse und entsprechendes Tätigwerden gebe69. Mit anderen Worten: auch in dieser Hinsicht hat das Jugendamt objektive Pflichten, kann aber hinsichtlich ihrer Erfüllung nicht kontrolliert werden. Mit den Prinzipien eines Rechtsstaats ist dieser Zustand nicht vereinbar.
Es ist nachvollziehbar, warum das Jugendamt das Privileg der Urteilsmissachtung haben sollte. Jugendämter haben im kindschaftsrechtlichen Verfahren hinreichend Gelegenheit, ihre Ansichten und insbesondere Bedenken gegen beabsichtigte Regelungen zu äußern. Folgt das Gericht ihnen nicht, so können sie das Beschwerdegericht anrufen. Wenn auch dieses - ggf. sogar unter Hinzuziehung eines Sachverständigen - der Argumentation des Jugendamtes nicht folgt, so hat dieses diese Entscheidung zu akzeptieren.
A: Aufnahme der Bindung des Jugendamtes an die Beschlüsse des Familiengerichts in das Gesetz. Ausnahmen werden nicht zugelassen. Missachtung der Beschlüsse zu Sorge- und Umgangsrecht ist als Kindesentziehung i. S. d. § 235 StGB zu ahnden, die sowohl strafrechtliche Folgen als auch Schadenersatzansprüche begründet.
Wenn das Jugendamt konkreten Hinweisen auf Kindeswohlgefährdung nicht nachgeht, muss es hierzu gerichtlich verurteilt werden können. Fachlich zuständig hierfür sind die Familien-, nicht die Verwaltungsgerichte. Ausschlaggebend ist nicht die Klagebefugnis eines Einzelnen (des Gefährdungsmelders), sondern die Verpflichtung des Jugendamtes auf das Kindeswohl im Rahmen seines Wächteramtes.
Die genannten Änderungen sind an geeigneter Stelle in FamFG und SGB VIII aufzunehmen.
Z: Herstellung von Rechtssicherheit - Beschlüsse des Familiengerichts sind nicht mehr beliebig,
Reduzierung des Risikos der Eltern(teil)entfremdung durch zeitaufwändige Zweitverfahren vor dem Verwaltungsgericht.
3.04 SGB VIII §§ 8a, 42 - Verbot der eigenmächtigen Inobhutnahme
I: Seit dem Inkrafttreten des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (KJHG) können Jugendämter nach eigenem Ermessen die Maßnahme der "Inobhutnahme" von Kindern anwenden. 70 Zuvor war dazu die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts durch Glaubhaftmachung, es sei „Gefahr im Verzuge", erforderlich. Jetzt ist das Familiengericht erst einzuschalten, wenn der Personensorgeberechtigte der Herausnahme nicht zustimmt. 71 Im Unterschied zu dem vor 1991 geltenden Recht büßte das Familiengericht, nicht nur seine Kontrollfunktion ein, ob tatsächlich „Gefahr im Verzuge" ist, sondern vielmehr wurde eine Rechtsunsicherheit geschaffen, weil gegen eine nach dem SGB VIII durchgeführte Maßnahme kein Rechtsmittel vorgesehen ist.
69 Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg vom 28.03.2013, Az. RO 7 K 13.149
70 §§ 8a Abs. 2 und 3 SGB VIII, 42 SGB VIII
71 §§ 8a Abs. 2 und 3 SGB VIII, 42 Abs. 3 SGB VIII
Nach einer Untersuchung des Rechnungsamtes der Stadt Dortmund konnte in zwei Dritteln aller Fälle die Notwendigkeit einer Inobhutnahme durch das Jugendamt nicht hinreichend nachgewiesen werden72. Diese Zahl wird durch einen Bericht in der "WELT" bundesweit bestätigt73.
Seitens der Bundesregierung wird immer wieder ausgeführt, das Jugendamt sei eine Verwaltungsbehörde ohne eigene Entscheidungsbefugnis74. Da das Jugendamt nach allgemeiner Rechtsauffassung auch nicht sachverständig ist, ist seine Befugnis zur Anordnung und Durchführung von Inobhutnahmen systemwidrig und zugleich grundgesetzwidrig.
Insbesondere § 8a SGB VIII ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar: zum einen wird hier die Gewaltentrennung aufgehoben, indem das Jugendamt - ein Organ der Exekutive - sich angesichts einer von ihm selbst behaupteten Gefährdungslage selbst die der Judikative vorbehaltene Erlaubnis zu massiven Grundrechtseingriffen erteilt, zum anderen findet hier eine Umkehr der Beweislast statt, denn es obliegt nun nicht mehr dem Jugendamt, den Eltern schwerwiegendes Fehlverhalten nachzuweisen, sondern die Eltern haben den Beweis zu erbringen, dass ein solches Fehlverhalten nicht vorlag. Dieser Beweis kann aber nicht gelingen, da das Jugendamt den betroffenen Eltern mit Billigung der Justiz den Einblick in die Akte verwehrt75 , so dass sie nicht einmal wissen, was ihnen im einzelnen zur Last gelegt wird.
A: Wiederherstellung des Zustandes aus dem Jugendwohlfahrtsgesetz (JWG). § 8a SGB VIII ist ersatzlos zu streichen. Eingriffe in Grundrechte dürfen nur von Gerichten und nur aufgrund eines allgemeinen und nicht nur für den Einzelfall gültigen Gesetzes angeordnet werden76. Im übrigen ist kein Fall bekannt, in dem Jugendämter keine ausreichende Gelegenheit gehabt hätten, eine gerichtliche Entscheidung zur Inobhutnahme herbeizuführen. Die unglücklichen Kinder, die trotz der Aufsicht der Jugendämter zu Tode kamen, stammten aus dem Jugendamt bekannten Problemfamilien. In nahezu allen Fällen hatten die Sachbearbeiter es versäumt, rechtzeitig Schutzmaßnahmen zutreffen. Hieran ändert auch die Notwendigkeit, das Familiengericht anzurufen, nichts. Zudem haben alle Gerichte Notbereitschaften, bei denen in dringenden Fällen einstweilige Maßnahmen kurzfristig beantragt werden können.
Z: Wiederherstellung des grundgesetzkonformen Zustandes;
besserer Schutz der Sorgeberechtigten vor Jugendamtswillkür. Die Erfahrung zeigt, dass Gerichte eher bereit sind, bereits vollzogene Inobhutnahmen zu bestätigen77 als nach
72 RuhrNachrichten 10.04.2014.
73 Siems: Das Milliardengeschäft mit den Heimkindern, Die WELT 28.12.2015, https://www.welt.de/politik/deutschland/article150385271/Das-
Milliardengeschaeft-mit-den- Heimkindern.html
74 so auch gegenüber dem europäischen Parlament und dem Menschenrechtsrat der UNO, vgl.
http://www.europarl.europa.eu/RegData/commissions/peti/document_travail/2012/483790/PETI_DT(2012 )483790_DE.pdf
75 s. Abschnitt 3.07
76 unter Berücksichtigung des Zitiergebots, vgl. Abschnitt 2.04.05
77 s. Abschnitt 2.01.01
Prüfung der Voraussetzungen selbst Inobhutnahmen anzuordnen. Damit werden auch grundgesetzwidrige Praktiken der Jugendämter verhindert, „im Zweifel lieber 10 Kinder in Obhut zu nehmen“78. Das Bundesverfassungsgericht macht in ständiger Rechtsprechung das Bestehen einer akuten und konkreten Gefahr zur Voraussetzung eines Grundrechtseingriffs79. Bloße Mutmassungen reichen hierfür nicht aus.
3.05 SGB VIII § 71 - Vertretung der Eltern im Jugendhilfeausschuss
I: Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG lautet: "Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht."
Nach § 71 SGB VIII hat der Jugendhilfeausschuss ein Beschlussrecht in allen grundsätzlichen Angelegenheiten der Jugendhilfe. Er legt also die Grundsätze für die Überwachung der Elterntätigkeit80 fest. Doch im Gegensatz zu den meisten Aufsichtsgremien (Aufsichtsräten, Heimbeiräten etc.) sind die Hauptbetroffenen, hier die Eltern, Eltern im Jugendhilfeausschuss nicht vertreten. Der Blick in die Praxis zeigt, dass die Interessen der Jugendämter den Elterninteressen, insbesondere in Bezug auf die Durchsetzung des Vorrangs öffentlicher Hilfen, oftmals diametral widersprechen.
A: In Anlehnung an das Drittelbeteiligungsgesetz ist § 71 SGB VIII so zu ändern, dass ein Drittel des Anteils der Stimmen des Jugendhilfeausschusses und des Landesjugendhilfeausschusses auf Vertreter der Elternschaft entfallen.
Z: Ergänzung der Gesetzesbegründung durch die Bundesregierung81 wie folgt: „Die Institution des Jugendwohlfahrtsausschusses sollte gerade im Jugendamt eine echte Demokratie verwirklichen und die Mitverantwortung für die Erziehung der Jugend den Bürgern übertragen, die durch Wahrnehmung ihrer Pflege- und Erziehungspflicht Verantwortungsbewusstsein für die Kinder oder durch freie Mitarbeit am Gemeinwohl Gemeinsinn bewiesen haben.“
3.06 SGB VIII (Ergänzung) - Verbot der persönlichen wirtschaftlichen Verflechtung
I: Zur Zeit bestehen vielfache persönliche und/oder verwandtschaftliche Verflechtungen zwischen den Mitarbeitern der Jugendämter und privatwirtschaftlichen Einrichtungen sowie Trägern der freien Jugendhilfe. So sind z.B. (auch leitende) Jugendamtsmitarbeiter im Nebenberuf oder Ehrenamt im Vorstand von Vereinen tätig, die Heime betreiben oder bezahlte Leistungen im Auftrage des Jugendamtes erbringen. Darüber hinaus wurden Fälle bekannt, in denen derartige Heime, auch im Ausland, unmittelbar oder über ein Firmenkonstrukt im Besitz von Jugendamtsmitarbeitern waren
78 s. Fernsehbericht „Heimkinder wider Willen - Jugendämter unter Druck?“, ZDF 19.09.2019
79 BverfG NJW 2010,2333
80 Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
81 vgl. BT-Drucks. I/3641
A: Jegliche persönliche und finanzielle Verflechtung zwischen Mitarbeitern der Jugendämter einerseits und kommerziellen Unternehmen, gemeinnützigen Institutionen, deren Ziel der Betrieb von Einrichtungen ist, sowie Pflegefamilien andererseits ist strafbewehrt zu untersagen. Jugendamtsmitarbeiter haben bei Aufnahme ihrer Tätigkeit eidesstattlich zu versichern, dass bei ihnen keine derartige Verflechtung vorliegt. Sie haben ferner unaufgefordert anzuzeigen, wenn ihnen für bestimmte Tätigkeiten Honorare oder Prämien angeboten werde, z.B. Einweisung von Kindern in ein bestimmtes Heim.
Z: Beseitigung der Hauptursachen für Vorkommnisse, die organisiertem Kinderhandel gleichzusetzen sind. Beseitigung persönlicher finanzieller Bereicherung als Hauptmotiv für rechtswidrige Handlungen.
3.07 SGB X § 25 Uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht der Sorgeberechtigten
I: Eltern und anderen (Teil-)sorgeberechtigten wird fast durchgehend die Einsichtnahme in ihre Jugendamtsakten verweigert. Das bedeutet, dass sie sich vor dem Familienrecht gegen Anschuldigungen verteidigen müssen, die ihnen nicht bekannt sind. Die Jugendämter berufen sich dabei - mit Unterstützung der Gerichte - auf § 25 Abs. 1 SGB X:
"(1) Die Behörde hat den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung
ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist.
(2) Satz 1 gilt bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht für Entwürfe zu Entscheidungen sowie die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung."
Dabei wird Satz 2 von den Gerichten dahingehend ausgelegt, dass eine Akteneinsicht nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens zulässig ist. Die Jugendämter und Gerichte argumentieren, dass ein Verwaltungsverfahren, das der Vorbereitung einer Inobhutnahme dient, mit dem Verwaltungsakt der Inobhutnahme abgeschlossen ist, eine Akteneinsicht also nicht mehr gewährt werden kann. Eine Rückfrage bei der Gesellschaft für Deutsche Sprache hat bestätigt, dass diese Interpretation mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar ist. Es handelt sich vielmehr um eine Schutzbehauptung zur Verschleierung eventueller Fehlhandlungen des Jugendamts.
Bisweilen wird den Sorgeberechtigten die Überlassung einer Aktenkopie angeboten, in der die "personenbezogenen" Daten unkenntlich gemacht sind. Die Auswertung derartiger Akten zeigt, dass darin ca. 70 % der Texte geschwärzt sind. Derartige Aktenkopien sind schlicht unbrauchbar. Das Jugendamt entzieht sich in jeder Hinsicht jeglicher Kontrolle seiner Handlungen bzw. Unterlassungen. Auch dies ist mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.
A: Aufnahme der Garantie eines umfassenden Akteneinsichtsrechts der (Teil-)sorgeberech- tigten und ehemaligen (Teil-)Sorgeberechtigten (z.B. zur Feststellung der Rechtmäßigkeit eines Entzugs der elterlichen Sorge) in das SGB X. Das berechtigte Interesse dieser Personen ist ohne Bindung an das Vorliegen irgend eines Verfahrens anzuerkennen. Die einzigen Daten, die unkenntlich gemacht werden dürfen, sind Anschriften und
Telefonnummern der Beteiligten sowie sonstige Hinweise auf deren Aufenthaltsort, sofern die Gefahr von gewalttätigen Handlungen besteht.
§ 68 SGB VIII Abs. 3 Satz 3 ist wie folgt zu ändern: "Während oder nach Beendigung einer Beistandschaft haben die Elternteile, die die elterliche Sorge zumindest zum Teil ausgeübt haben oder ausüben, einen Anspruch auf Kenntnis der gespeicherten Daten." Satz 4 ist neu einzufügen: "Diese Elternteile sind in jedem Fall antragsberechtigt."
Z: Garantie eines rechtsstaatlichen Verfahrens, in dem jeder Beteiligte alle Tatsachenbehauptungen zur Kenntnis nehmen und sich dagegen verteidigen kann. Ermöglichen der Überprüfung der ordnungsgemäßen Ausübung einer Ergänzungspflegschaft durch das Jugendamt. Es darf nicht sein, dass Eltern selbst bei begründetem Verdacht auf Missbrauch des Kindes durch den Ergänzungspfleger keine Akteneinsicht erhalten.
Wer seine Arbeit ordnungsgemäß durchführt, braucht Akteneinsicht nicht zu fürchten.
3.08 SGB I § 27 Fach- und Rechtsaufsicht über die Jugendämter durch den Bund
I: Von Seiten der Landesregierungen wird geltend gemacht, aufgrund der grundgesetzlichen Aufgabenzuscheidung könne keine Fachaufsicht über das Jugendamt existieren. Diese liege ausschließlich bei der betreffenden Kommune bzw. dem Landkreis. Doch vielfach wissen die für Fachaufsicht zuständigen Landräte gar nicht, dass sie für die Fachaufsicht überhaupt zuständig sind. Wenn doch, überlassen sie die Bearbeitung der Fachaufsichtsbeschwerden im allgemeinen den Jugendämtern selbst.
In den meisten Fällen verfügen Landräte bzw. Oberbürgermeister nicht über Fachkompetenz im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe. Dies bedeutet, dass die Fachaufsicht über eine so sensible Behörde wie das Jugendamt per Gesetz einer fachlich inkompetenten Person übertragen wird. Dies führt zwangsläufig zu dem Ergebnis dass keine Fachaufsicht über die Jugendämter ausgeübt wird. Der Gesetzgeber kann keine Fachkompetenz dort verlangen, wo er selbst Inkompetenz angeordnet hat.
Darüber hinaus entsteht der Eindruck, die Länder seien nicht gewillt, die Rechtsaufsicht auszuüben. In einigen Fällen kann den Beschwerdeführern nicht einmal die für die Rechtsaufsicht zuständige Stelle benannt werden. Jugendämter handeln somit im rechtsfreien Raum; Beschwerden laufen ins Leere.
A: Zusammenfassung der Fach- und Rechtsaufsicht über die Jugendämter und Zuweisung der Aufgaben an eine zu schaffende Stelle des Bundes (Arbeitstitel: Bundesjugendamt).
Die Rechtsnormen, die die Tätigkeit der Jugendämter bestimmen82 sind Bundesgesetze. Darüber hinaus enthalten Art. 6 GG, Art. 8 EMRK und weitere internationale Konventionen Garantien des Grundrechtes auf Achtung der Familie, deren Überwachung Aufgabe des
82 insbesondere SGB VIII, in Bezug auf Sorge- und Umgangsrecht der Eltern auch BGB und FamFG Trennungsvater e.V. Gesetzesänderungen Kinder- und
Jugendrecht Oktober 2019
Bundes ist. Zur Beseitigung dieses Zustandes könnte die Bundesregierung die Länder nach Art. 37 GG im Wege des Bundeszwanges zur Erfüllung ihrer Pflichten anhalten.
Insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtungen aus den internationalen Konventionen erscheint es jedoch zielführender, die Fach- und Rechtsaufsicht für das Jugendamt unmittelbar dem Bund zu übertragen, z. B. durch einen neuen Absatz 3 zu § 27 SGB I. Dass dies - im Gegensatz zu den Behauptungen der Länder - möglich ist, zeigt die am 1. Juni 2017 vom Bundestag beschlossene und bereits am Folgetag vom Bundesrat (nach nur kurzer Debatte) angenommene Neuordnung der Bund-Länder-Finanzbeziehungen. Mit dieser wurden nicht weniger als 13 Artikel des Grundgesetzes geändert. 83
Z: Sicherstellung einer tatsächlichen und effektiven Kontrolle der Jugendämter, wie dies einstimmig vom europäischen Parlament und dem Menschenrechtsrat der Vereinten Nationen gefordert wird.
3.09 StGB § 263 - Ausweitung des Straftatbestandes "Betrug" auf Kontaktverlust
I: In der jüngsten Vergangenheit wurden mehrere Fälle aufgedeckt, in denen Jugendamtsmit- arbeiter sich oder einem Dritten (z.B. Betreibern von Kinderheimen) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafften, indem sie durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum des Familiengerichts erregten oder unterhielten, die zu grundlosen Kindesherausnahmen und Unterbringung in Heimen führten. Auch in diesem Falle ist ihr Handeln jedoch nicht strafbar, denn der Straftatbestand des § 263 StGB Abs. 1 setzt voraus, dass sie das Vermögen eines anderen beschädigen. Der weitaus schwerer wiegende Fall, dass Eltern und Kinder durch eine unangebrachte Maßnahme den Kontakt zueinander - oftmals vollständig - verlieren, wird von dieser Rechtsnorm nicht erfasst. Dabei liegt in der Verletzung des Grundrechts aus Art. 6 GG eine extreme Schädigung, die über einen reinen Vermögensschaden weit hinaus geht. Darüber hinaus liegen gerade in diesen Fällen oftmals auch die Voraussetzungen für eine besondere Schwere der Tat nach § 263 StGB Abs. 3 Nr. 1 bis 4 vor, denn Jugendamtsmitarbeiter handeln als Amtsträger und - im Bewusstsein der Straffreiheit ihrer Handlungen - oftmals gewohnheitsmäßig.
A: Anpassung des § 263 StGB durch Aufnahme des Tatbestandes der ungerechtfertigten Kindesherausnahme und/oder des ungerechtfertigten Umgangsverbots in den Tatbestand oder Schaffung eines eigenen Paragraphen hierfür im Strafgesetzbuch.
Z: Beseitigung der Ungleichbehandlung reiner Vermögensschäden und der Zerstörung grundgesetzlich geschützter Grundwerte;
Strafbarkeit falschen Vortrags aus Bereicherungs- oder anderer Absicht
83 Bundestags-Drucksache 18/11135 vom 13-02-2017
3.10 ZPO - Stellung des Jugendamtes im Zivilprozess
I: Gerichte tendieren dazu, Jugendämter und deren Mitarbeiter selbst in Amtshaftungsverfah- ren, in denen sie Partei sind, wie neutrale Amtspersonen zu verhandeln. So werden weder Äußerungen der Mitarbeiter noch Akteninhalte hinterfragt. Wenn ein Jugendamt eine Ge- fahr für das Kind behauptet, wird diese Gefahr auch im Amtshaftungsverfahren unterstellt, selbst wenn das Jugendamt weder eine Gefährdungsanalyse noch ein entsprechendes Gutachten vorlegt oder gar mit seinen Handlungen einschlägige Gutachten missachtet hat.
Oft wird beobachtet, dass Jugendämter die Vorlage ihrer Akten trotz Aufforderung durch das Gericht oder die Staatsanwaltschaft verweigern. Dennoch sehen die Gerichte im allgemeinen auch bei unterbliebener Aktenvorlage den Vortrag des Jugendamtes als bewiesen an. Der Verdacht der Urkundenfälschung durch Aktenmanipulation kann in diesem Falle nicht untersucht werden.
A: Das Jugendamt und dessen Mitarbeiter sind in Zivilverfahren wie andere Parteien zu behandeln. Sie haben ihren Vortrag durch entsprechende Beweismittel zu belegen. Die Bestimmungen der § 273 Abs. 2 Nr. 2 und 358a Satz 2 Nr. 2 ZPO sowie des § 415 Abs. 1 ZPO können im Zivilverfahren, in dem ein Jugendamt Partei ist, nicht auf eben dieses Jugendamt angewendet werden. Somit ist der Beweis durch eines der vier Beweismittel Sachverständige84, Augenschein85, Parteivernehmung86 und Zeugen87 durchzuführen.
Festschreibung im SGB X der Verpflichtung des Jugendamtes, seine Akten den Gerichten und Strafverfolgungsbehörden auf Anforderung lückenlos vorzulegen. Die Jugendamts- akten sind in digitalisierter, fälschungssicherer Form zu führen. Die Anlage von Bei- und Nebenakten ist grundsätzlich unzulässig. Führt das Jugendamt in begründeten Ausnahmefällen eine solche Akte, hat es das anfordernde Gericht oder die Staatsanwaltschaft unaufgefordert auf diesen Umstand hinzuweisen und diese Akte zusammen mit der Hauptakte vorzulegen.
Ein Zurückbehaltungsrecht der Akten gegenüber Gerichten und Strafverfolgungsbehörden - aus welchem Grund auch immer - ist auszuschließen. Legt das Jugendamt angeforderte Akten nicht vor, so hat nach § 444 ZPO der Vortrag der Gegenseite als bewiesen zu gelten. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; die Regel ist aus Gründen der Rechtssicherheit in die ZPO aufzunehmen:
„Wird die Vorlage von Urkunden oder Akten oder die Erteilung einer Auskunft nach § 99 Abs. 1 VwGO verweigert und die Rechtmäßigkeit der Verweigerung in dem
Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO gerichtlich bestätigt, findet keine Umkehr der materiellen Beweislast zum Vorteil der zur Geheimhaltung verpflichteten
Behörde in dem gerichtlichen Hauptsacheverfahren statt. ... Dass in den Fällen der gerichtlich als rechtmäßig bestätigten Verweigerung der Aktenvorlage keine
Veränderung der Beweislast eintritt, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits in BVerwGE 126, 365
84 §§ 402 ff. ZPO
85 §§ 371 ff. ZPO
86 §§ 445 ff. ZPO
87 §§ 371 ff. ZPO
[373 f.] hervorgehoben. Auch sonst geht das Bundesverwaltungsgericht bei bestehenden Beweisschwierigkeiten nicht von einer Umkehr der Beweislast aus (vgl.
z.B. BVerwGE 126, 283 [295])“.
Z: Garantie eines rechtsstaatlichen Verfahrens, in dem die einschlägigen Rechtsnormen zur Beweiserhebung gleichermaßen für alle Parteien gelten. Es mit dem Prinzip eines Rechtsstaats nicht vereinbar, dass eine Behörde sich selbst rechtsstaatliches Verhalten attestieren kann, ohne dass eine Kontrollmöglichkeit bestünde.
3.11 BGB - Folgenbeseitigungsanspruch bei unrechtmäßiger Inobhutnahme
I: Der Verlust eines Elternteils führt bei Kindern zu erheblichen psychischen und physischen Schädigungen, von denen sich die Kinder auch nicht mehr erholen können88. Dabei führt der Verlust eines noch lebenden Elternteils zu schwereren Traumatisierungen und gesundheitlichen Beeinträchtigungen als der Verlust eines Elternteils durch Tod89. Die Mitautorin der Studie Prof. U. Gresser, führt dazu aus: "Spätestens seit unserer Publikation (...) können Juristen sich nicht mehr darauf berufen, dass sie mit Kontaktabbruch zum Wohl eines Kindes handeln. Sie schaden den Kindern und sie schaden den Kindern im Wissen, dass sie ihnen schaden.(...) unabhängig von Dauer und Alter des Kindes bei Eintritt des Kontaktabbruchs."
Auch Eltern, die den Kontakt zu ihren Kindern verlieren, erleiden nicht nur materielle Schäden. Viel schwerer wirken gesundheitliche Schäden (psychisch und physisch), die bis hin zur dauerhaften Arbeitsunfähigkeit führen können, sowie die Schädigung ihres guten Rufes in ihrem privaten und/oder auch beruflichen Umfeld. Zudem können diese Eltern ab einem gewissen Grad der Entfremdung den unterbrochenen Kontakt zu ihren Kindern vielfach ohne professionelle Unterstützung nicht wieder aufnehmen.
Bereits die große Anzahl der Fälle belegt eindrucksvoll, dass es sich hier um typische Folgen des Kontaktverlustes handelt. Wird dieser zu Unrecht herbeigeführt, haben die geschädigten neben dem rein materiellen Schadenersatzanspruch auch Anspruch auf die Beseitigung der Folgen der unerlaubten Handlung.
A: Der Anspruch auf Folgenbeseitigung wurde in der Bundesrepublik Deutschland im 1982 in Kraft getretenen Staatshaftungsgesetz festgeschrieben. Dieses wurde jedoch vom Bundes- verfassungsgericht am 19. Oktober 1982 wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes für verfassungswidrig erklärt90. Daher beruht der Folgenbeseitigungsanspruch gegenwärtig auf Rechtsfortbildung und ist damit besonders uneinheitlich geregelt. Seither ist Art. 74 GG dahingehend geändert worden, dass der Bund nunmehr die Gesetzgebungskompetenz auch in Bezug auf die Staatshaftung hat. Es wäre daher eine vordringliche
88 von Boch-Galhau, a.a.O. (s. Fußnote 16)
89 Prinz, Gresser, Kontaktabbruch macht Kinder gesundheitlich bis ins Erwachsenenalter krank, NZF 21/2015
90 BVerfGE 61, 149
Aufgabe des Bundes, die Lücke im Rechtssystem durch ein neues Staatshaftungsgesetz zu schließen.
In Bezug auf das Familienrecht sollten darin festgeschrieben werden:
- Der Anspruch auf Wiederherstellung des guten Rufes. Das Jugendamt hat den betroffenen Eltern schriftlich zu bestätigen, dass ihnen ihre Kinder widerrechtlich entzogen wurden. Sollte das Jugendamt Dritten gegenüber Auskünfte über Inobhutnahmen o. ä. erteilt oder gar abwertende Formulierungen verwendet haben, hat es unaufgefordert eine Liste dieser Personen vorzulegen und diese schriftlich auf die Unrechtmäßigkeit der Maßnahme hinzuweisen. Das gleiche gilt, wenn das Jugendamt sich in Gremienwie Stadtparlament, Kreistag oder gar presseöffentlich über die Person der Eltern geäußert hat.
- Psychologische Betreuung der zu Unrecht von ihren Familien getrennten Kinder und Aufarbeitung des Traumas. Sollten Mitarbeiter des Jugendamtes gegenüber Kindern Äußerungen der Art "Deine Eltern haben Dich nicht mehr lieb" oder gar "Deine Eltern sind tot" getätigt haben, ist dies zudem strafrechtlich zu ahnden.
- Der Anspruch auf Wiederherstellung der Gesundheit. Bei irreparablen Gesundheitsschäden ist eine Schmerzensgeldrente zuzuerkennen, bei Arbeitsunfähigkeit eine Lohnersatzzahlung.
- Wiederherstellung der zerstörten familiären Beziehungen zwischen Eltern bzw. Großeltern mit ihren Kindern bzw. Enkeln sowie zwischen Geschwistern untereinander. Sofern die Entfremdung nur mit Hilfe von spezialisierten Fachkräften überwunden werden kann, Übernahme sämtlicher Honorare, bei unüberwindlicher endgültiger Entfremdung Zahlung einer Schmerzensgeldrente.
- Übernahme sämtlicher Kosten und Nebenkosten für die Nachholung von gemeinsamen Ferien und Familienfeiern (z.B. Reise- und Unterbringungskosten, Lohnersatzzahlung, sofern Elternteile unbezahlten Sonderurlaub in Anspruch nehmen müssen, Übernahme von Löhnen und Gehältern für Vertretungskräfte während dieses Urlaubs.
Z: Garantie der grundgesetzlich garantierten Abwehr gegenüber ungerechtfertigten Einmischungen des Staates in das Privat- und Familienleben. Es ist nicht zu dulden, dass Eltern und Kinder trotz Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs gewissermaßen auf dem Scherbenhaufen ihrer Familie allein gelassen werden. Umsetzung der Richtlinie Rec 2006 (8) des Ministerkomitees des Europarats über die Hilfe für Opfer von Straftaten. Es handelt sich hierbei zwar um eine Richltinie; durch Unterzeichnung seitens der Bundesrepublik Deutschland wurde aber insoweit ein Anwendungsbefehl ausgesprochen.
3.12 GG Art. 101 - Durchsetzung des Gebots des gesetzlichen Richters
I: Wenn Jugendämter und deren Mitarbeiter feststellen, dass der gesetzliche Richter beabsichtigt, eine ihnen nicht genehme Entscheidung in einem Fall zu treffen, ist es nicht selten, dass sie über einen Kollegen des Richters, den Direktor des Familiengerichts oder
einen Richter des Beschwerdegerichts Einfluss auf diesen Richter nehmen. In einzelnen Fällen ist bekannt, dass Jugendämter mit einem anderen als dem gesetzlichen Richter verbindliche Vereinbarungen abgeschlossen haben, die ohne Wissen der Parteien in die Verfahrensakte eingeführt wurden.
Dies ist ein schwerwiegender Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters aus Art. 101 GG. Gerade im Hinblick auf die deutsche Vergangenheit dürfen derartige Rechts- brüche nicht geduldet werden. Ein Amtsmissbrauch liegt vor, wenn der Amtsträger vorsätzlich rechtswidrig, insbesondere vorsätzlich ermessenswidrig handelt. „Befugnisse“ werden missbraucht, wenn der Amtsträger innerhalb seiner an sich gegebenen Zuständigkeit handelt; ... Missbrauch der „Stellung“ meint Handlungen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs, aber unter Ausnutzung der durch das Amt gegebenen Handlungsmöglichkeiten91.
Dessen ungeachtet wird auch dieses bewusst rechtswidrige Verhalten der Jugendämter von den Oberlandesgerichten nicht geahndet; das Bundesverfassungsgericht nimmt auch hier Beschwerden in der Regel nicht zur Entscheidung an.
A: Das Bundesverfassungsgericht hat bestätigt, dass das Jugendamt als Teil der öffentlichen Verwaltung seine Bindung an Recht und Gesetz in der gebotenen Weise zu berücksich- tigen hat, wofür nötigenfalls die ihm übergeordneten Behörden Sorge zu tragen haben92. Die Kenntnis des Grundgesetzes und der einschlägigen Fachgesetze ist bei dem Jugendamt und seinen Mitarbeitern vorauszusetzen. Da Jugendämter von den Familiengerichten über anhängige kindschaftsrechtliche Verfahren informiert werden müssen, ist ihnen auch in jedem Einzelfall die Person des gesetzlichen Richters bekannt. Die Hinzuziehung eines anderen Richters ist daher ein willentlicher Akt, ebenso die Einmischung eines nicht zuständigen Richters in ein fremdes Verfahren. Dieses eindeutige Verhalten muss als - versuchter oder vollendeter - gemeinschaftlich begangener Prozessbetrug93 geahndet werden. Neu ist an dieser Konstellation, dass das Gericht, in Gestalt des nicht zuständigen Richters, eine aktive Rolle dabei übernimmt.
Z: Herstellung der Gleichheit vor dem Gesetz als einer der wesentlichsten Faktoren rechtsstaatlichen Justizwesens. "Gefälligkeitshandlungen" zufällig bekannter Richter untergraben das Prinzip des Rechtsstaats. Sie sind aus der Justiz zu verbannen und nach den einschlägigen strafrechtlichen Bestimmungen zu ahnden.
91 BGH vom 14.08.2013, Az. 4 StR 255/13
92 BVerfG vom 01.02.2005, Az. 1 BvR 2790/04
93 § 263 StGB
4. Bereich Verfahrenspfleger
4.01 FamFG (Ergänzung) - Regeln für die Auswahl des Verfahrenspflegers
I: Etliche Familienrichter pflegen Verfahrenspfleger so auszuwählen, dass deren Empfehlungen ihren eigenen Erwartungen entsprechen. Hierzu haben sich verschiedene Richter in Fachkreisen unmissverständlich bekannt. Hierdurch wird der Ausgang eines Verfahrens oftmals präjudiziert. Der Richter missbraucht den Verfahrenspfleger als Argumentationsgehilfen für den Tenor seiner Entscheidung.
A: Einführung eines Systems für die Bestimmung des zu bestellenden Verfahrenspflegers in Anlehnung an die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen. Diese Regeln müssen im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen, welcher Verfahrens- pfleger zur Vertretung eines Einzelfalls berufen ist, so z.B. § 27 Abs. 1 Satz 1 FGO: "Das Präsidium des Finanzgerichts bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahrs durch Aufstellung einer Liste die Reihenfolge, in der die ehrenamtlichen Richter heranzuziehen sind."
Z: Wichtiger Beitrag zur Gewährleistung eines willkürfreien94 bzw. fairen95 Verfahrens.
4.02 FamFG § 162 - Stellung des Verfahrenspflegers im Verfahren
I: Wie bereits die Jugendämter sind auch Verfahrenspfleger von nahezu jeglicher Verantwortung ausgenommen, der z.B. Sachverständige unterliegen. Insbesondere können sie aufgrund ihrer Stellung im Verfahren selbst dann nicht strafrechtlich belangt werden, wenn sie wissentlich und/oder wiederholt schriftlich oder mündlich falsche Angaben machen, z.B. um eine bestimmte Gerichtsentscheidung herbeizuführen, denn § 153 StGB beschränkt die Strafbarkeit uneidlicher Falschaussagen auf Zeugen und Sachverständige.
Nach geltendem Recht müssten Verfahrenspfleger also eigens vom Gericht beeidet werden, damit sie für falsche Angaben zur Rechenschaft gezogen werden können. Dies wird jedoch von den Richtern in der Regel nicht getan.
Letztlich wird von den Strafverfolgungsbehörden und Familiengerichten immer wieder argumentiert, Verfahrenspfleger hätten keine umfassende Kenntnis der Verhältnisse in den jeweiligen Familien, sondern verfügten nur über Momentaufnahmen. Daher würden sie vor Gericht nur ihre persönliche Meinung wiedergeben. Sie seien zudem nicht neutral, sondern würden die Interessen der Kinder vertreten96.
Es ist unbedingt festzuhalten, dass in Deutschland schwerwiegende Entscheidungen, die in Grundrechte eingreifen und die Zukunft ganzer Familien beeinflussen, nicht etwa auf der Grundlage gesicherter Erkenntnisse getroffen, sondern einzig vor dem Hintergrund persönlicher Meinungsäußerungen von Menschen, die nach geltender Rechtsmeinung nicht sachverständig sind.
94 Art. 3 GG
95 Art. 6 EMRK
96 s. Abschnitt 4.03
A: Unabhängig vom Ergebnis dieser Prüfung muss die dem derzeitigen System innewohnende Willkür im kindschaftsrechtlichen Verfahren beseitigt werden.
"Dem Verfahrensbeistand obliegt es, die Interessen des Kindes wahrzunehmen. Daher ist er im Gegensatz zum Sachverständigen und Dolmetscher kein zur Unparteilichkeit verpflichteter Gehilfe des Gerichts, sondern einseitiger Interessenvertreter des Kindes im Verfahren. Er hat eine einem Parteivertreter ähnliche Rechtsstellung und muss allein das Kindeswohl berücksichtigen. Deshalb sind die Vorschriften, die die Ablehnung eines Sachverständigen oder eines Dolmetschers regeln, nicht entsprechend anzuwenden".97
Aus der Formulierung dieser Entscheidung ist der (gewollte) Widerspruch erkennbar. Zum einen wird der Verfahrensbeistand als einseitiger Interessenvertreter des Kindes bezeichnet, zum anderen muss er allein das Kindeswohl berücksichtigen. In vielen Fällen sind diese beiden Forderungen miteinander unvereinbar, insbesondere dann, wenn ein - insbesondere junges oder behindertes - Kind von einem entziehenden Elternteil beeinflusst wird. In diesem Fall kann der Verfahrensbeistand je nach beabsichtigtem Ergebnis sich die Äußerungen des Kindes zu eigen machen oder argumentieren, diese durch Beeinflussung entstandenen Äußerungen entsprächen nicht dem Kindeswohl. Diese Dualität öffnet willkürlichem Verhalten Tür und Tor, ohne dass die Betroffenen sich dagegen zur Wehr setzen könnten.
- Da Verfahrenspfleger nach herrschender Rechtsmeinung Interessenvertreter einer Partei (der Kinder) sind, ist die prozessuale Wahrheitspflicht der Parteien98 auch auf sie auszudehnen. Es ist nicht nachzuvollziehen, dass die Vertreter der Eltern der Wahrheitspflicht unterliegen, die Vertreter der Kinder jedoch nicht. Diese Regelung müsste im FamFG (etwa in § 162) verankert werden, da die ZPO nicht nur kindschaftsrechtliche Verfahren betrifft. Soweit ein Verfahrenspfleger sich zu überprüfbaren Sachverhalten äußert, müssen seine Angaben nicht nur wahrheitsgemäß, sondern auch vollständig sein. Persönliche Meinungen, Mutmaßungen und Einschätzungen des Verfahrenspflegers sind dem Gericht gegenüber deutlich als solche zu kennzeichnen.
- Da der Verfahrenspfleger im Verfahren die Rolle eines Parteienvertreters übernimmt, hat er jegliche Äußerung zur Erziehungseignung der Eltern, deren Charakter, Wohnumfeld etc. zu unterlassen. Diese sind den Sachverständigen vorbehalten. Die derzeit de facto praktizierte Vermischung der Aufgaben eines Parteienvertreters mit denen eines Sachverständigen ist mit dem Gebot eines fairen Verfahrens nicht vereinbar.
- Bei nachweislich falschen Tatsachenbehauptungen sind auch die Vorschriften des § 839a (Haftung des gerichtlich bestellten Sachverständigen) sowie der §§ 823, 826 BGB i.V.m. § 311 Abs. 3 BGB bei Verletzung der Rechte Dritter (z.B. der Großeltern) auf Verfahrenspfleger anzuwenden. Es ist nicht einzusehen, dass Verfahrenspfleger nicht für die Folgen eventueller Amtspflichtverletzungen haften sollen.
- Es ist die Möglichkeit zu schaffen, einen Verfahrenspfleger, der zu erkennen gibt, dass er den Willen bzw. die Interessen eines Kindes einseitig zu Gunsten einer Partei auslegt
97 vgl. OLG Celle FGPrax 03, 128
98 § 113 FamFG i.V.m. § 138 ZPO
oder sogar die Angaben des Kindes in dieser Richtung manipuliert, wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen werden kann. Das Ablehnungsverfahren hat sich an den Regeln für die Richterablehnung99 zu orientierten.
- Vor allem aber muss es möglich sein, dass ein Kind einen Verfahrenspfleger, der erkennbar nicht seine Interessen vertritt, ablehnt. Es sind Fälle bekannt, in denen ein Verfahrenspfleger vor Gericht die Meinung von Kindern äußerte, die er nachweislich nie gesehen hatte. Die Regeln für die Befangenheitsablehnung durch Kinder müssen gesondert aufgestellt werden; sie haben insbesondere dem Reifegrad eines Kindes Rechnung zu tragen. Aus diesem Grunde sind an der Erstellung des Regelwerks zwingend auch Kinderpsychologen zu beteiligen.
- Letztlich ist sicherzustellen, dass § 153 StGB auch auf Verfahrenspfleger angewendet werden kann. Hierzu sind Verfahrenspfleger in den in dieser Rechtsnorm benannten Personenkreis aufzunehmen. Dem immer wieder vorgebrachten Argument, Verfahrens- pfleger könnten naturgemäß nur Einschätzungen und persönliche Eindrücke schildern, ist entgegen zu halten, dass zahlreiche Fälle bekannt sind, in denen Verfahrenspfleger im vollen Bewusstsein ihrer Straffreiheit nachweisbar falsche Tatsachenbehauptungen abgegeben haben.
Z: Entmischung der inkompatiblen Aufgaben des Verfahrenspflegers zur Sicherstellung eines willkürfreien bzw. fairen Verfahrens.
4.03 FamFG (Ergänzung) - Ausschluss vom Amt des Verfahrenspflegers
Die Ausführungen über die Mitgliedschaft von Richtern in Vereinen oder öffentliche Meinungsäußerungen, die Zweifel an deren Unvoreingenommenheit gegenüber Eltern oder einem Elternteil begründen können100, sind auf solche Verfahrenspfleger auszudehnen, die vor Gericht in einem kindschaftsrechtlichen Verfahren mündlich oder schriftlich aussagen. Die Neutralität dieser Schlüsselpersonen, die das Vertrauen der Richterschaft genießen, ist unbedingt sicherzustellen.
4.04 FamFG (Ergänzung) - Verfahrenspfleger und das beste Interesse des Kindes
I: Es wird beobachtet, dass Verfahrenspfleger entziehende oder umgangsvereitelnde Elternteile unterstützen, indem sie Kinder befragen, die nachweislich unter dem Eindruck einseitiger Beeinflussung stehen und deren angebliche Interessen dann vor dem Gericht vertreten.
Zudem wird häufig beobachtet, dass Verfahrenspfleger Kinder in Anwesenheit eines (oft des entziehenden) Elternteils befragen und dabei Nebengespräche zwischen dem Kind und dem Elternteil zulassen.
99 §§ 42 ff. ZPO
Andere Verfahrenspfleger (und dies ist leider Tatsache) treffen sich mit einem Elternteil, in der Öffentlichkeit, z.B. in einem Straßencafé (!), und sprechen bei dieser Gelegenheit über das betroffene Kind. Weder das Kind selbst, dessen "Anwalt" der Verfahrenspfleger sein soll, noch der andere Elternteil werden dabei gehört.
A: Es ist sicherzustellen, dass Kinder, insbesondere wenn sie noch jung und entsprechend leicht zu beeinflussen sind, unter Umständen angehört werden, in denen diese möglichst neutrale, den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Angaben machen. Die Verfahrenspfleger haben ausführliche Angaben dazu zu machen, wann und unter welchen Umständen sie ein Kind befragt haben. Eine Befragung in der Wohnung oder gar in Gegenwart eines Elternteils, der das Kind dem anderen Elternteil seit Wochen oder gar Monaten vorenthalten hat, ist nicht verwertbar. Gespräche mit den Eltern haben in ausgewogenem Maße stattzufinden.
Fuer Gespräche des Verfahrenspflegers mit einem Kind gelten die Regeln des § 159 Abs. 4 FamFG sinngemäß. Zudem sind diese Gespräche aufzuzeichnen und auf Antrag einem Sachverständigen zur Überprüfung vorzulegen101.
Z: Sicherstellung der Tatsache, dass der Verfahrenspfleger, entsprechend seiner Aufgabe, die Interessen des Kindes und nicht seine eigene ideologische Überzeugung vertritt.
5. Bereich Sachverständige
5.01 FamFG (Ergänzung) - Regeln für die Auswahl des Sachverständigen
I: Etliche Familienrichter pflegen Sachverständige so auszuwählen, dass deren Empfehlungen ihren eigenen Erwartungen entsprechen. Hierzu haben sich verschiedene Richter in Fachkreisen unmissverständlich bekannt. Hierdurch wird der Ausgang eines Verfahrens oftmals präjudiziert. Der Richter missbraucht den Sachverständigen als Argumentationsgehilfen für den Tenor seiner Entscheidung. Viele Sachverständige pflegen nach Erwartung des Familienrichters auszusagen um sich weitere gut bezahlte Gutachtensaufträge zu sichern.
A: Einführung eines Systems für die Bestimmung des zu bestellenden Sachverständigen in Anlehnung an die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen. Diese Regeln müssen im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen, welcher Sachverstän- dige zur Begutachtung eines Einzelfalls berufen ist102."
Da im familiengerichtlichen Verfahren im allgemeinen familienpsychologische Sachverständige eingesetzt werden, ist dieses Verfahren praktikabel. Sollte im Einzelfall
100 S. Punkt 2.03.03
101 S. Punkt 2.03.04
102 so z.B. § 27 Abs. 1 Satz 1 FGO: "Das Präsidium des Finanzgerichts bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahrs durch Aufstellung einer Liste die
Reihenfolge, in der die ehrenamtlichen Richter heranzuziehen sind."
spezielle Sachkunde benötigt werden (z.B. bei behinderten Kindern), bleibt die Bestellung eines Sachverständigen mit dieser speziellen Sachkunde weiterhin möglich.
Z: Wichtiger Beitrag zur Gewährleistung eines willkürfreien bzw. fairen Verfahrens.
5.02 ZPO (Ergänzung) - Ausschluss vom Amt des Sachverständigen
Die Ausführungen über die Mitgliedschaft von Richtern in Vereinen oder öffentliche Meinungsäußerungen, die Zweifel an deren Unvoreingenommenheit gegenüber Eltern oder einem Elternteil begründen können103, sind auf Sachverständige auszudehnen, die vom Gericht mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt werden. Die Neutralität dieser Schlüsselpersonen, die das Vertrauen der Richterschaft genießen, ist unbedingt sicherzustellen.
5.03 ZPO (Ergänzung) - Verbot der persönlichen wirtschaftlichen Verflechtung
I: In der Vergangenheit wurden wiederholt persönliche und/oder verwandtschaftliche Verflechtungen zwischen Sachverständigen und Jugendämtern sowie Trägern der freien Jugendhilfe festgestellt. So betrieb z.B. ein Mitarbeiter des Sozialamtes eines Landkreises im Nebenberuf eine psychiatrische Arztpraxis und wurde und dieser Eigenschaft als Sachverständiger in einem Verfahren bestellt, in dem das dem Sozialamt angegliederte Jugendamt beteiligt war.
A: Jegliche persönliche und finanzielle Verflechtung zwischen Sachverständigen einerseits sowie Jugendämtern, kommerziellen Unternehmen, gemeinnützigen Institutionen deren Ziel der Betrieb von Einrichtungen ist, sowie Pflegefamilien andererseits ist strafbewehrt zu untersagen. Sachverständige haben bei Aufnahme ihrer Tätigkeit eidesstattlich zu versichern, dass bei ihnen keine derartige Verflechtung vorliegt. Sie haben ferner unaufgefordert anzuzeigen, wenn sie im Laufe der Begutachtung von diesen Institutionen beeinflusst werden.
Sachverständige haben ebenfalls aufzuzeigen, wenn sie zum Zeitpunkt der Beauftragung durch das Gericht bereits ein Gutachten oder eine vergleichbare Tätigkeit für eine der vorgenannten Personen oder Institutionen durchführen, unabhängig davon, ob diese Partei des Verfahrens ist oder nicht.
Jede Zuwiderhandlung begründet den Verdacht gemeinschaftlichen Handelns zum Zwecke der Kindesentziehung.
Z: Beseitigung der Hauptursachen für parteiische und somit falsche Gutachten.
103 s. Punkt 2.03.03
5.04 StGB (Ergänzung) - Verbot der Delegation von Untersuchungsaufträgen
I: Es ist gängige Praxis von Sachverständigen, Aufträge entgegen den Bestimmungen des § 407a Abs. 3 ZPO weiter zu delegieren. Dies wird von den Gerichten stillschweigend geduldet selbst dann, wenn dies durch einen Verfahrensbeteiligten gerügt wird.
A: Die persönliche Erledigung des Sachverständigengutachtens durch den beauftragten Sachverständigen ist sicherzustellen. Hierzu ist § 407a Abs. 3 ZPO zu stärken. Ggf. sind Verstöße, zumindest im Wiederholungsfalle, zu ahnden, etwa durch Entzug der Anerkenntnis als Sachverständiger.
Z: Sicherstellung, dass ein Untersuchungsauftrag durch den nach Abs. 5.01 ernannten Sachverständigen durchgeführt wird. Nur dieser ist ein Garant für eine unvoreingenommene, vorurteilsfreie Erledigung, wie dies in einem rechtsstaatlichen Verfahren vorauszusetzen ist.
6. Sonstiges
6.01 Strafbewehrte Wahrheitspflicht im Petitionsverfahren
I: Betroffene, die sich mit Eingaben z.B. an die Petitionsausschüsse der Länder, des Bundes oder des Europäischen Parlaments wenden, machen die Erfahrung, dass sowohl die Jugendämter als auch die zuständigen Landesministerien dem Ausschuss gegenüber falsche Angaben machen. Meistens lautet die Auskunft lapidar, ohne jegliche inhaltliche Ausführungen, die Mitarbeiter des Jugendamtes hätten sich keine Amtspflichtsverletzung zu Schulde kommen lassen. Selbst wenn bewiesen werden kann, dass diese Aussage sachlich falsch ist, gibt es keine Möglichkeit, diese Stellen zu einer sachlich richtigen Auskunft zu zwingen.
Nach geltender Rechtsprechung besteht im Rahmen einer Petition "lediglich ein Recht darauf, dass die vorgetragene Beschwerde zur Kenntnis genommen, der Vorgang geprüft und dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt wird. Es besteht jedoch kein weitergehender Anspruch darauf, dass vom ... Landtag bzw. der von ihm mit der Bescheidung beauftragten Stelle das Begehren des Petenten in einer bestimmten Weise beantwortet wird oder gar bestimmt Maßnahmen ergriffen werden." 104
Hiermit wird das Petitionsrecht ad absurdum geführt. Die zuständige Stelle braucht dem Petitionsausschuss nur zu erklären, dass ein Verfahren rechtmäßig durchgeführt worden sei. Da der Ausschuss in der Regel keine eigene Sachkenntnis hat, wird er sich auf diese Auskunft verlassen und das Verfahren abschließen.
A: Einführung einer strafbewehrten Wahrheitspflicht im Petitionsverfahren gegenüber allen nationalen und internationalen Petitionsausschüssen sowie Auskunftsersuchen von Mitgliedern der Regierungen anderer Staaten.
104 vgl. Beschluss des Oberverwaltungsgerichts der Freien Hansestadt Bremen vom 07.06.2001, Az. 1 A 107/01.
Z: Herstellung rechtsstaatlicher Verhältnisse. Gewährleistung der Tatsache, dass eine Petition nicht aufgrund einer sachlich unrichtigen Auskunft falsch beschieden werden kann.
6.02 Schaffung einer Ombudsstelle für Kindschaftsrecht
I: Durch das gegenseitig begünstigende Zusammenwirken von Familiengerichten, Jugendämtern und anderen Professionen werden in Deutschland oftmals Entscheidungen gefällt, die weder mit dem einfachen Recht, dem Grundgesetz noch den internationalen Menschenrechtskonventionen vereinbar sind. Diese Entscheidungen führen im Ergebnis zur sachgrundlosen Zerstörung ganzer Familien. Auf die Erschöpfung des nationalen Rechtswegs folgt im allgemeinen ein unbegründeter Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts. Damit ist der rechtswidrige Zustand endgültig zementiert. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte nimmt nach seiner Satzung Fälle nur zur Entscheidung an, wenn noch keine Entscheidung in einem ähnlich gelagerten Fall ergangen ist. Damit entfällt für die Betroffenen jede Möglichkeit zur Wiederaufnahme ihrer Verfahren. Ihre Familie bleibt endgültig zerstört.
A: Einsetzung einer mit weitreichenden Möglichkeiten ausgestatteten Ombudsstelle des Bundes für Kindschaftsrecht, die nur dem Deutschen Bundestag unterstellt ist. Diese Stelle ist mit weitreichenden Vollmachten auszustatten, die es ihr erlauben, mindestens die Akten anzufordern, die am Verfahren beteiligten Stellen um wahrheitsgemäße Stellungnahmen aufzufordern und letztlich die Wiederaufnahme kindschaftsrechtlicher Verfahren einzuleiten, in denen eklatante Rechtsverstöße festgestellt wurden.
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Schweden Deutschland im Rahmen der Universal Periodic Review (UPR) des Menschenrechtsrats der Vereinten Nationen aufgefordert hat, eine unabhängige Ombudsstelle zu schaffen mit der Vollmacht, Berichte über Verletzungen und Missbrauch der Kinderrechte zu sammeln und zu untersuchen.105Deutschland hat die Empfehlung zur Kenntnis genommen, sie jedoch nicht akzeptiert. Auch dies zeigt, dass man einer Aufklärung der Missstände um das Jugendamt dort kein Interesse hat.
Z: Schaffung einer Garantie für die Beseitigung von Menschenrechtsverletzungen sowie für die Gewährung von Hilfe für die Opfer, z.B. in Form von Entschädigungen.
6.03 Aufarbeitung und Lösung von Altfällen
I: Da bisher eine solche Ombudsstelle nicht existiert, sind viele Unrechtsbeschlüsse zur Zeit nicht anfechtbar. 22 Verurteilungen Deutschlands durch den EGMR allein im Bereich des Kindschaftsrecht sowie über 1.000 Petition gegen deutsche Jugendämter, die beim Petitionsausschuss des Europäischen Parlaments eingereicht wurden, sprechen eine
105 United Nations, Human Rights Council, Universal Periodic Review, Report of the Working Group on the Universal Periodic Review on Germany, 3rd cycle,
Recommendation 155.200
deutliche Sprache. Viele Familien könnten indessen noch zusammengeführt werden, auch wenn die "verlorene" Zeit naturgemäß nicht mehr aufgeholt werden kann.
A: Einsetzung einer Kommission zur Aufarbeitung der Altfälle aus dem deutschen Familien- recht, die lediglich aus formaljuristischen Gründen nicht wieder aufgenommen werden können. Unabhängige Prüfung der Sachverhalte durch juristische und/oder psychologische Sachverständige, die in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu einem Jugendamt oder Gericht stehen dürfen. Sofern diese Kommission Rechts- oder Menschenrechtsverletzungen feststellt, sind die Verfahren von Amts wegen wieder aufzunehmen, die Verletzungen abzustellen sowie Entschädigungsmaßnahmen einzuleiten.
Z: Schaffung einer zeitlich befristeten "Vorlaufstelle" für die neu einzurichtende Ombudsstelle. Sicherstellung einer zeitnahen Aufarbeitung eklatanter Rechtsverstöße, so lange noch Abhilfe geschaffen werden kann, indem die familiären Beziehungen zwischen den Beteiligten (noch) wieder aufgenommen werden können. Als negatives Beispiel möge hier die viel zu spät eingeleitete Aufarbeitung der Missbrauchsfälle an der Odenwaldschule und in der Kirche dienen.
Zusammenwirken der dargestellten Unzulänglichkeiten in der Praxis
Dieses Arbeitspapier zeigt die diversen Unzulänglichkeiten im deutschen Kinder- und Jugendschutz auf, die von den Beteiligten zum Erreichen sachfremder Zwecke benutzt werden können und benutzt werden. Die hohe Anzahl der Fälle und die immer wieder gleichen Methoden legen die Erkenntnis zwingen nahe, dass es sich hierbei um eine gezielte und geplante Vorgehensweise handelt. Das Ziel scheint zu sein, Kinder als Mittel zu benutzen, um die Finanzierung einer Heerschar von Mitarbeitern des Jugendamtes und der freien Träger der Jugendhilfe sicherzustellen.
Da die Abläufe sich in den meisten Fällen auf frappierende Weise ähneln, wurde von uns das so. "4 ENT-Modell" entwickelt (s. Diagramm nächste Seite). Es trägt diesen Namen, weil jede der vier Phasen, die jeweils aufeinander aufbauen, mit einer Rechtsgutverletzung beschrieben werden kann, die mit der Silbe "ENT" beginnt. Dieses Modell wurde führenden Familienpsycho- logen vorgelegt (auch an Universitäten), die bestätigt haben, dass es die Praxis gut abbildet.
Insbesondere die Jugendämter nutzen ihren großen Einfluss an den Familiengerichten, um eine zeitnahe Anhörung eines entzogenen Kindes während der Entfremdungsphase zu verhindern. Neben wiederholten und systematischen Falschaussagen der Jugendamtsmitarbeiter106 führen vor allem zahlreiche Anträge auf Terminverschiebung wegen Verhinderung oder Urlaub des Sachbearbeiters immer wieder zum Ziel, die Entfremdung von einem oder beiden Elternteilen so zu zementieren, dass die Ergebnisse der Anhörung den Erwartungen gemäß verlaufen.
Diese Vorgehensweise konterkariert das in § 155 FamFG eigens eingeführte Vorrang- und Beschleunigungsgebot mit dem Ziel, das Ergebnis des Verfahrens in eine vom Jugendamt
106 vgl. Abschnitt 3.01
gewünschte Richtung zu beeinflussen. Das Ergebnis hat Harald Schütz, ehemaliger Familienrichter am OLG Bamberg wie folgt zusammengefasst:
"In unserem Rechtsstaat kann es Menschen, weit überwiegend Vätern, widerfahren, dass gegen ihren Willen und ohne ihnen anzurechnendes schuldhaftes Verhalten ihre Ehen geschieden, ihnen ihre Kinder entzogen, der Umgang mit diesen ausgeschlossen, der Vorwurf, ihre Kinder sexuell missbraucht zu haben, erhoben und durch Gerichtsentscheid bestätigt und sie zudem durch Unterhaltszahlungen auf den Mindestselbstbehalt herabgesetzt werden. Die Dimension solchen staatlich verordneten Leides erreicht tragisches Ausmaß und sollte ihren Platz auf der Bühne, nicht in unserer Rechtswirklichkeit haben ..." 107
Dies darf auf keinen Fall geduldet werden.
107 Anwaltsblatt 8+9/97, S. 466-468
